臺灣高等法院105年度金上訴字第13號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第13號

上訴人

林天助

即被告

選任辯護人

林辰彥 律師

選任辯護人

黃淑怡 律師

選任辯護人

黃豐緒 律師

上訴人

熊文汝

即被告

選任辯護人

陳淑貞 法律扶助律師

上列上訴人即被告等因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度金訴字第32號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第460號、第4516號、第7127號、第17300至17304號暨移送併案審理：104 年度偵字第20294號），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、林天助、熊文汝於民國100年間，因共同觸犯銀行法第125條第1項前段、第3項非法經營收受存款業務罪，分別經法院判處有期徒刑3 年2月、1年8月緩刑3年確定。均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或以其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息、股息或其他報酬。多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要是基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。非向主管機關申報生效，不得對不特定大眾募集或發行有價證券。而開普東礦業有限公司 （EASTCAPE MINING CORPORATION，總部址設英國倫敦金絲雀碼頭銀行街40號18樓，下稱開普東公司）既非銀行，且未經我國主管機關許可經營銀行業務，未向我國主管機關申請設立登記及申報募集、發行有價證券，100年9月間，林天助獲悉自稱開普東公司市場發展行政主任黎美琪（新加坡國籍，英文名LOY MEI KHAY、有稱其為「羅美琪」，下稱黎美琪，臺灣臺東地方法院〈下稱臺東地院〉另案審理）來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普東公司網路黃金事業投資案（下稱開普東公司投資案）從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行有價證券行為。林天助認為有利可圖，加入成為開普東公司投資案會員並謀劃積極擴展開普東公司投資案多層次傳銷組織以獲取暴利，因而與黎美琪、熊文汝共同基於非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷及非法募集、發行有價證券之犯意聯絡，自 100年11月初起至101年8月間某日止，由林天助及熊文汝以黎美琪提供之開普東公司資訊，對外以開普東公司為英國礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場，該公司股票預計於2015年上市，投資開普東公司除可保本外，可選擇按月、季或半年領取股息，每月可獲得約10% 股息（年利率達120%）。選擇半年領取之紅利即相當於本金（年利率達200%），大約可領2至3年。之後可轉換開普東公司優先股，且可在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃金買賣。介紹他人加入成為下線 （分左、右線）者，除可領推薦獎金10%，如左右下線各加入3單為1 碰，還可領雙軌組織對碰獎金10%、5%、3%（不封頂）。階級達星級者，另有傑出領袖獎金。如1 次投資25單以上之大單，即可進入全球分紅（內容詳如附表一）等顯不相當之報酬及內容，遊說林怡利、張海莉、施彥成（原名施友升，下稱原名）以自己、親友名義投資開普東公司成為林天助下線。黎美琪另將秦興華介紹予林天助，秦興華再介紹王慈妃投資開普東公司。林怡利、張海莉、施友升即以林天助提供之資料及說詞招攬親友以自己及其親友名義投資開普東公司。張海莉並將收取之下線投資款現金交付林天助、熊文汝或匯入林天助、熊文汝指定帳戶，並介紹花蓮地區原住民夫妻仲美雲、莊廷模予林天助、熊文汝。仲美雲、莊廷模在100 年11月21日參加開普東公司投資案，至101 年3月9日止，也將所收取之下線投資款匯入林天助、熊文汝指定帳戶，並曾以現金向林天助購買開普東公司投資案之PIN 。林天助、熊文汝及黎美琪另以在張海莉向友人借用位於臺北市天成飯店旁某處之辦公室（下稱張海莉辦公室）、施友升介紹之高雄市前鎮區○○○路0號4樓林安玄住處（下稱林安玄住處）、王慈妃經營之采侖美容美髮工作室（址設臺北市○○區○○街00巷0號2樓，下稱王慈妃美髮店）、臺北市○○○路0段00巷00號2樓，秦興華租用之辦公室（下稱秦興華辦公室），或上述人等親友聚會場所介紹開普東公司投資案、辦理開普東公司網站會員註冊及收取投資款現金等事宜，或以在公眾場所舉辦開普東公司投資案說明會等方式，協助下線進行招攬業務，以吸引更多不特定大眾加入投資，積極擴展開普東公司投資案多層次傳銷組織。與黎美琪共同以非法多層次傳銷方式招攬不特定人投資開普東公司而從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行有價證券行為。總計林天助、熊文汝在上述期間收受附表二所示之人交付之資金共達新臺幣（除註明美元外，均同）3801萬350元。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局）；臺北市政府警察局刑事警察大隊移送、臺北市政府警察局大同分局及臺北市政府警察局中正第一分局報告暨施友升等85人告訴，偵查起訴、移送併案審理。

理由

壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：

一、證據能力部分：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第1項分別定有明文。又立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。被告林天助、熊文汝之辯護人雖空言否認證人仲美雲、莊廷模於臺東地院法官訊問時所為陳述之證據能力（見原審102年度金訴字第32號卷《下稱原審卷》1第215頁反面、216頁反面），然依諸上開規定及說明，應認前開證人向臺東地院法官所為陳述具有證據能力。

（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2 項所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令其具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定

可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。查證人張海莉、仲美雲、邱誼錚後述於偵訊中陳述，均係在檢察官前以證人身分具結後所為，均有各次筆錄及證人結文附卷可稽（見臺灣臺東地方法院檢察署《下稱臺東地檢署》102年度偵字第123號卷《下稱偵123卷》第120至126、167至170、172、201至207、215、337至343、347 頁，同署102 年度偵字第334號卷《下稱偵334卷》第49至51頁反面、199 至202、204、234至240、247頁，同署102 年度偵字第894號卷《下稱偵894卷》第49至55、59之1 頁），被告林天助、熊文汝之辯護人復就上開證人陳述部分未釋明有何顯不可信之情形，依前揭規定及說明，應認證人張海莉、仲美雲、邱誼錚上述於偵查中向檢察官所為之證述，均具有證據能力。至被告林天助、熊文汝之辯護人以上開證人於檢察官訊問時之陳述未經被告反對詰問而不具證據能力部分（見原審卷1 第77、106、21 5、216、217頁反面）；按刑事訴訟法第159條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。是以，被告林天助、熊文汝之辯護人所為前開辯稱，應非足採。

（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。查證人張海莉、仲美雲、莊廷模後述於檢察官訊問時之陳述（見偵123卷第19至23、294至300頁，偵334卷第24至25、76至78、319至325頁，臺東地檢署102 年度他字第21號卷《下稱他21卷》第160至170頁，臺東地檢署102 年度聲搜字第2號卷《下稱聲搜2卷》第19至24頁），均係以被告身分經檢察官訊問時所為，雖非以證人身分經訊問，且未經具結，然參酌檢察官訊問前揭被告前，已依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其等陳述當時非係基於自由意志而為，或出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合證人張海莉、仲美雲、莊廷模陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認上開證人均係出於自由意志而陳述，其等真意之信用性均已獲得確切保障，且互核其等記憶陳述之正確性，與本案卷證大致相符（詳後述），應認具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自均有證據能力。被告林天助、熊文汝之辯護人主張：證人張海莉、仲美雲、莊廷模前揭於檢察官訊問時之陳述未經具結且未經被告行使詰問權，無證據能力云云（見原審卷1第77、106、215頁反面至217頁，原審卷2 第54頁），依上開規定及說明，均非足取。

（四）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，即例外認有證據能力，而得採為證據。換言之，被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照）。查證人施友升、王慈妃、張海莉、林怡利、鍾紅緞、林蓁砡（原名林鈴莉，下逕稱原名）、謝秀珠、吳梓綾（原名吳錦媛，下逕稱原名）、仲美雲、莊廷模、張坤香、邱誼錚、王家華、張育綺、黃琬貞、楊麗春後述於警詢、調查局及檢察事務官詢問時之陳述（見臺北地檢署 101年度他字第10774號卷《下稱他10774卷》第99至101、117至121 、132至133、139至140、147至148頁反面、158 至16 1頁，同署102年度偵字第7127號卷《下稱偵7127卷》1第34至36、38至40、53至55頁反面、88至90、104至106頁，偵7127卷2第19至20、29至33、214至215頁反面，223至225頁反面、255頁正反面，臺灣士林地方法院檢察署《下稱士林地檢署》101 年度偵字第13448號卷《下稱偵13448卷》1 第67至74、97至104、111至117、133至135、138至145 頁，臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28544號卷《下稱偵28544卷》 第26至28頁，他21卷第37頁反面至41、44至50頁，偵123卷第115至117頁反面，偵334卷第36至40頁，臺東縣警察局成功分局刑案偵查卷宗《下稱東警卷》1 第1至8、15至21頁，東警卷2第1至14、36至42頁），就其等各自投資開普東公司之過程陳述綦詳，嗣於原審審理時之證述則均有較為簡略及略有前後不一之情，此互核前揭證人之調查及審判筆錄即明，而參酌證人施友升、王慈妃、張海莉、林怡利、鍾紅緞、林鈴莉、謝秀珠、吳錦媛、仲美雲、莊廷模、張坤香、邱誼錚、王家華、張育綺、黃琬貞、楊麗春在調查局人員詢問前，均已依法告知權利事項，況上開調查筆錄均係交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其等陳述當時非係基於自由意志而為，或受不正方法誘導或干擾下所為，是以綜合上述證人陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認該等證人均係出於自由意志而陳述，其真意之信用性已獲得確切保障，且稽之其等記憶陳述之正確性，復與本案卷證大致相符（詳後述），應認均具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自均有證據能力。被告林天助、熊文汝之辯護人主張該等陳述係審判外陳述，為傳聞證據，無證據能力云云（見原審卷1第77、106頁，原審卷2第54頁），要無足採。

（五）刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第3 款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用。查被告林天助、熊文汝之辯護人於原審準備程序及審理時主張證人王琇惠、陳愛妮、侯家珍、張劍青、陳美惠、李碧雲、宋方綉美、林怡伶、楊智育、張育嘉、許謝貴美子、黃淑端、薛紹平、張泉鳳、胡秀津、張曾月霞、劉鳳剛、莊美月、王培根、朱虹曇、謝素梅於警詢、檢察事務官詢問時之陳述係審判外陳述，均為傳聞證據，均無證據能力（詳原審卷1 第77、106 頁，原審卷2第54頁，原審卷5第2頁反面至9頁，上開有爭執之證人調查筆錄於卷內所在頁數，詳原審卷2第3至8 頁反面），而前揭證人除李碧雲外，檢、辯雙方於原審準備程序及審判過程中均未曾聲請傳喚其等到庭詰問，至證人李碧雲經檢察官聲請傳喚到庭後捨棄之（見原審卷3 第47頁反面），但證人李碧雲係經合法傳喚未到庭，事實上並無無法傳喚之情形，故依前揭規定及說明，上述證人於警詢、檢察事務官詢問時之陳述，既為被告以外之人於審判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據能力之被告2 人而言，係無證據能力，而不得直接作為證明本件被告2 人犯罪事實成立存否之證據，但仍得作為彈劾證據。

（六）刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第1 款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第2 款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第3 款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。亦即該條第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2 款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100 年度台上第4813號判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，即得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，至其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。蓋書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照）。查卷附支出證明單、流水帳、投資明細表、獲利表、會員資料表列、手寫書面文件、聯名控告林天助、電子郵件等書證，既以該等書面證據記載內容之事實作為供述證據，且經被告林天助、熊文汝之辯護人爭執其證據能力（見原審卷2第9頁反面至21頁、原審卷4第202頁反面，除後述林怡利提出之電子郵件外，其餘上開書證於卷內所在頁數詳原審卷2第9頁反面至21頁），而該等書證對於本案被告2 人而言，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，又不符刑事訴訟法第159條之4之傳聞例外規定，自應依同法第159條第1項規定認均無證據能力，但非不得作為彈劾證據。至被告林天助、熊文汝之辯護人否認證據能力之「EAST CA PE」網頁列印資料部分，觀之卷附「EASTCAPE」網頁列印資料（見偵7127 卷2第136至145頁），除其上手寫文字外，顯係逕自開普東公司網站上之網頁資料予以列印，而其上「系統公告」乃開普東公司對外發布之資訊，而「股東名稱」、「財務概況」等屬於「股東」個人資料部分，則需投資人在填載註冊委託書表明投資單位及金額等事項，並繳納投資款項，且經「秘書中心專人」在開普東公司網站登載應載事項進行註冊完成（以登載後取得開普東公司網站帳號及密碼始完成註冊），開普東公司網站內方有該等紀錄（相關證據詳後述），而前揭網頁列印資料在本判決中，依其待證事實之不同而有不同之屬性，或為供述證據，或屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如屬物證性質者，本無傳聞法則適用餘地，且因該證據之取得具合法性，自有證據能力，並經原審於審理時提示令當事人辨認，即得採為本案判斷事實之基礎。如屬供述證據或兼具供述證據與物證性質者，亦因本案當事人於原審準備程序及審理時，未曾指摘該書證之內容非真，且其內容核與提出者王慈妃於偵審中之陳述相符（見附表二編號13所載），應認具有可信性，並由此書證製作過程，亦可認其內容係「秘書中心專人」基於其業務而反覆在開普東公司網站進行登載，並經開普東公司「管理層」確認無誤，其等均無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性，自符合刑事訴訟法第159條之4 第2款業務文書之規定而具有證據能力。

（七）按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力（最高法院101 年度台上字第2101號判決意旨參照）。查卷附由證人張育綺提出之錄音光碟（置於原審卷1 第69頁紙袋內），業經原審勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可考（見卷4 第124至138頁），且在原審勘驗過程中，除可清晰辨認被告林天助、證人施友升、案外人詹懷祥、林安玄等人之對話聲音，渠等交談、對話之語意脈絡連貫，接續亦甚自然，並未發現何等前言不對後語、風馬牛不相及之突兀情事，復經被告林天助當庭確認無誤，亦據證人施友升於原審審理時就此部分具結證述明確（見原審卷3第26頁反面、原審卷4第155頁反面、157頁反面至158 頁反面），核與證人張育綺業於原審審理時具結證稱：伊會錄音是因為伊記憶、耳朵不好，想說回家之後有空的話再聽清楚等語相符（見原審卷4 第40頁）。準此，前開錄音光碟既由證人張育綺非出於不法之目的及以違法手段取證所得，依諸前開說明，應認具有證據能力。被告林天助、熊文汝之辯護人僅以該光碟錄音時間無法確認，被告熊文汝否認其內有其聲音，即空言指摘該錄音光碟有經編輯再製之合理懷疑云云（見原審卷4第159、20 2頁反面），顯屬無稽，不足採取。再者，如附表六所示林怡利提出之其手機內簡訊及電子郵件翻拍照片部分，均係基於其為通訊之一方而取得該等簡訊、電子郵件，且觀諸該照片可見證人林怡利將其手機內畫面為連續拍照，並經證人林怡利於原審審理時具結證述明確（見原審卷3 第63頁），參以被告林天助於偵查中自承該手機上顯示之行動電話門號0000000000 號為其所使用（見偵10899卷第20頁反面），被告熊文汝於偵審中亦供承其與林天助聯絡就是撥打該門號，電子信箱[email protected]、手機號碼0000000000號均為被告熊文汝所使用，僅空言辯稱：該電子信箱先前有被盜用過，門號2、3年前到期就沒再使用等語，卻未能陳明其信箱何時被盜用，也無報案紀錄，更無法提出任何其他資料以實其說（見偵334 卷第34頁反面、原審卷1第195頁反面至196頁、原審卷2第54頁反面）；又被告林天助於原審準備程序時自承其栽培牛樟芝之地址為「○○路00號706 室」，及被告熊文汝之臺灣國寶牛樟芝名片上「熊文『如』」與「0000000000」之記載，亦與附表六電子郵件之寄件者姓名、行動電話門號相同，被告熊文汝亦於原審準備程序時供述：伊有去林天助栽培牛樟芝的地方，是在臺北火車站附近等語（見原審卷1第196頁）；況衡情證人林怡利要無甘冒觸犯偽證、誣告罪之風險而偽造、變造證據之理。因之，被告林天助、熊文汝之辯護人以被告2 人否認上開頁面發自渠等手機及無原本可供辨識，即主張該照片無證據能力云云（見原審卷4第202頁反面），亦非足採。

（八）除前述㈠至㈦外，其餘被告林天助、熊文汝之辯護人爭執證據能力，及檢察官爭執辯護人所提錄影光碟證據能力（見原審卷2第166頁反面）部分，因認無以該等證據作為認定被告2 人有罪證據之必要，即不再贅論此部分證據是否有證據能力。

（九）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除前述㈠至㈧外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告林天助、熊文汝及其辯護人、檢察官均不爭執可作為證據使用，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且原審審酌該等被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。又本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告林天助、熊文汝及其選任辯護人、檢察官亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄原審言詞辯論終結前亦均未表示異議，原審審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告林天助固坦承其明知未向主管機關申報生效，不得對不特定大眾募集或發行有價證券，及多層次傳銷之參加人，所收取佣金、獎金或其他經濟利益，需基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得以主要係基於介紹他人加入之規定，且不爭執開普東公司為非依銀行法組織登記之銀行，不得以經營收受存款業務，該公司亦未經我國政府相關單位申請設立登記，及曾介紹林怡利、張海莉、施友升加入開普東公司投資案之事實，惟矢口否認有何非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷、未經許可募集及發行有價證券之犯行，辯稱：伊在100年11月8日經臺中友人李松賢介紹投資開普東公司至少80幾萬元，李松賢說開普東公司是從英國來的，他帶一位叫黎美琪來臺灣發展業務，黎美琪介紹開普東公司在英國有公司有礦產，伊有跟朋友分享這個傳銷事業，他們知道後就各自去發展，後來開普東公司倒了，有一些下線誤傳說伊是跟開普東公司聯絡的人而對伊提告，伊是冤枉的，伊也是投資受害者，伊沒有收受存款也沒發給利息，開普東公司是傳銷公司，有黃金點數的買賣而收錢，但沒有給付利息云云。訊據被告熊文汝固不爭執開普東公司為非依銀行法組織登記之銀行，不得以經營收受存款業務，亦未經我國政府相關單位申請設立登記之事實，惟矢口否認有何非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷、未經許可募集及發行有價證券之犯行，辯稱：起訴的內容都不是事實，伊也都不清楚，伊跟開普東公司沒有關係，伊遭到不實指控，伊覺得被陷害云云。被告2 人之辯護人為其等辯護稱：由偵審中調查所得告訴人之金融機構帳戶明細及匯款單可知，本案違反不得收受存款業務規定之行為人，或為開普東公司及其臺灣代理人黎美琪，或為施友升、賴昱綸、秦興華、王慈妃、張海莉、康登莉、楊麗春、李碧雲、林安玄、李岱諭、莊廷模、仲美雲等投資人，尤其施友升及張坤香之帳戶明細，即有開普東公司之匯款，林安玄及林怡利亦透過詹士緯（林安玄之助理）及張益瑞（林怡利之兒子）之帳戶進行投資款之收受，並無積極證據可證明係林天助、熊文汝所為，或林天助、熊文汝與開普東公司為共同犯罪；又本案投資開普東公司並實際收受投資款者中，王慈妃、秦興華、李碧雲、賴昱綸、張海莉、張小豐等人業經臺北地檢署

向提告者招徠投資並代收受投資款等行為，仍可能係屬上下線之投資關係，要難驟以違反銀行法收受存款之規定相繩，本件起訴書片面採信少數告訴人所謂開普東公司投資案是林天助引進、林天助曾召開及參與說明會、投資及紅利均要透過林天助等傳聞證據，在欠缺任何證明犯罪事實之積極證據下，率然認定林天助與熊文汝共犯銀行法，自違背證據裁判主義及嚴格證明法則；另由林天助遭開普東公司投資者告訴詐欺案件，業經臺北地檢署檢察官以 101年度偵字第20981 號為不起訴書分確定，依該案證人李松賢之證述可知林天助亦係透過李松賢介紹，始知悉開普東公司之資訊而參與投資；再由秦興華、李碧雲、賴昱綸之證詞可知，所謂林天助是開普東公司臺灣辦事處負責人、熊文汝是他的女友兼行政助理，渠等為直銷商之說法，純出於少數告訴人之主觀認知而後以訛傳訛；而從施友升、楊麗春、秦興華、賴昱綸、劉芷菁、李欣穎、張潔瑩、吳雅筠、劉保華、張劍青、陳愛妮、朱華椋、黃琬貞、李秀美、林怡利、宋方綉美、林怡伶、許金陽、張育綺、薛紹平、劉鳳剛、邱基祥、張小豐、宋夏蓮、彭秉川、胡夏、朱虹曇、唐涵莉之證詞可見起訴書認定林天助及熊文汝為取信參與之會員，每月發出如附表所示與原本顯不相當之紅利云云，欠缺相關金流之客觀事證，且本件所涉投資金額龐大，卻全無書面憑證，證人所述與經驗法則不符；末由林天助、熊文汝名下均無任何財產，且尚積欠銀行卡債，實無可能為吸金高達起訴書所指數額之行為人，起訴書附表所指摘之投資金額及每月紅利股息之認定，不僅無法符合民訴舉證責任之要求，更無法通過刑訴證據裁判及嚴格證明法則之檢驗，足見起訴書僅憑部分告訴人之口頭陳述即認列不法所得，全無審酌對被告有利之證據；林天助與熊文汝未因開普東投資案受有佣金、獎金或其他經濟利益，林天助亦認知開普東公司係透過投資款購買點數以操作黃金商品價差之投資平臺，相關開普東公司投資案之網路文宣或紙本文宣亦有介紹，並非以介紹他人加入為主要獲利來源，至於其他告訴人如何向下線宣傳及操作獲利，則非林天助可得置喙，被告2 人非屬修正前公平法第23條之參加人等語。

（二）經查：

１、被告林天助在100年9月間，獲悉自稱開普東公司市場發展行政主任黎美琪來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普東公司投資案，認有利可圖，乃加入成為開普東公司投資案會員，並曾於100年11月8日以自己及2 名小孩名義各投資1單600股（每單金額＝600股×0.8美元×匯率33＝15,840元），嗣以黎美琪提供之開普東公司資訊，即開普東公司為英國礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場，該公司股票預計於西元2015年上市，投資開普東公司除可保本外，可選擇按月、季或半年領取股息，每月可獲得約10%股息（年利率達120%） ，選擇半年領取之紅利即相當於本金（年利率達200%），大約可領2至3年，之後可轉換開普東公司優先股，且可在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃金買賣，此外，介紹他人加入成為其下線（分左、右線）者，除可領推薦獎金10% ，如左右下線各加入3單為1 碰，還可領雙軌組織對碰獎金10%、5%、3%（不封頂），階級達星級者，另有傑出領袖獎金，如1 次投資25單以上之大單，即可進入全球分紅（內容詳如附表一所示）等顯不相當之報酬及內容遊說林怡利、張海莉、施友升以自己、親友名義投資開普東公司成為林天助下線，黎美琪另將秦興華介紹予林天助，秦興華再介紹王慈妃予林天助；嗣施友升、林怡利、張海莉等人確有對外以上述開普東公司投資案內容招攬親友以自己及其親友名義投資開普東公司等節，業據被告林天助於偵審中自承不諱（見偵123卷第204至205、339至340、342頁，原審卷1第31、191頁反面至194、196頁反面，偵334卷第237至238頁、偵894卷第52至53頁，原審卷2第169頁反面，原審卷3第182頁反面至183頁，原審卷4 第102頁反面），且有證人秦興華於原審審理時具結證述（原審卷3 第43頁）及如附表一所示之黃金致富計畫表、黃金交易平臺、全球分紅圖示、獎金說明、黃金制度、傑出領袖獎資料、附表二「證據」欄所載證據、附表五所示開普東公司簡介、網頁、優先轉換股份、公告等資料、附表六所示林怡利手機內簡訊及電子郵件翻拍照片在卷可稽（詳參附表一、二、五、六），復有黎美琪名片、護照影本及入出境資料、開普東公司印尼大會各地區負責人出場照片在卷可考（偵7127卷2第103頁，臺北地檢署101年度偵字第10899號影卷《下稱偵10899卷》第14頁正反面、16頁，偵123卷第237至246頁反面、398至405頁，偵334卷第269至278頁反面，偵894卷第81至90之1頁）。又被告林天助、熊文汝前於100年間，即因共同涉犯銀行法第125條第1項前段、第3 項之非法經營收受存款業務罪嫌，經臺北地檢署檢察官偵查、起訴，嗣經原審於101年8月9日以100年度金訴字第49號判決分別判處有期徒刑3年6月、1年8月並緩刑3 年；被告林天助

刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

修正前公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。

修正前公平交易法第35條違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。

違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。

證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。

已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。

出售所持有第 6 條第 1 項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第 1 項規定。

依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。

前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。

證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。

違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。

違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。