臺灣高等法院106年度軍毒抗字第1號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　106年度軍毒抗字第1號

抗告人

即被告

蘇建邦

上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度毒聲字第11號，中華民國106年2月22日裁定（聲請案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度聲觀字第6號、105年度軍毒偵字第16號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

(一)聲請意旨略以：抗告人即被告甲○○於民國105年1月20日上午6時30分採尿往前回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命；嗣其於105年1月20日上午6時30分許，至屏東龍泉海軍陸戰隊新兵訓練中心（下稱陸戰隊新訓中心）新兵入營報到時，經採尿送驗而查獲。被告雖否認施用甲基安非他命，然其尿液送檢結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，是其施用第二級毒品之犯嫌堪以認定，爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等情。

(二)按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰」，同條第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰」，軍事審判法第1條第3項規定：「非現役軍人不受軍事審判」，依法律適用之基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰；至軍事審判法第5條第1項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判」，同條第2項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判」，同條第3項規定：「前2項規定，按行為時之身分適用法律」，依其立法體例，係在補充軍事審判法第1條之規定，必現役軍人犯罪符合第1條之規範，始有該法條適用之可言（最高法院95年度台非字第122號判決意旨可參）。另陸海空軍刑法第1條規定：「現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰」，因本案被告係於新兵入營報到時，經實施尿液篩檢呈毒品陽性反應因而查獲，嗣被告於105年5月間即本案偵查期間已退伍等情，此有陸戰隊新訓中心105年3月15日海陸新綜字第0000000000號函、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）105年7月7日洽辦公務電話紀錄表、被告個人基本資料附卷可稽【見憲兵指揮部高雄憲兵隊偵查卷宗（下稱憲兵隊偵查卷）第6頁、高雄地檢署105年度軍毒偵字第42號卷（下稱雄檢卷）第7頁、臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）105年度軍毒偵字第16號卷（下稱士檢卷）第9頁】，足見被告係在任職服役前，為本案施用毒品犯行（詳後述），並於任職服役中發覺，惟被告已於本案追訴中離職離役，依前開規定，自應由管轄之普通法院審理，是原審法院就本案有審判權，並以行為時之身分適用法律，即依毒品危害防制條例之規定論處，而無須援引陸海空軍刑法第77條之規定，先予敘明。

(三)按犯施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用第一級、第二級毒品之罪者，仍應依上開規定進行觀察、勒戒之程序，毒品危害防制條例第20條第1項及第3項分別定有明文。被告於憲兵隊及檢察事務官詢問時，均矢口否認施用第二級毒品犯行，辯稱：其於105年1月18日下午3時許，在友人為其舉辦之入伍前歡送會上，看到友人拿出吸管、打火機等物品燒烤吸食，但其僅吸食一般香菸，未施用任何藥物或毒品云云。經查：

1.被告於105年1月20日上午6時30分許，在屏東龍泉陸戰隊新訓中心，經施以新兵入營報到之尿液篩檢，尿液檢體經國軍高雄總醫院左營分院轉送國防醫學院三軍總醫院（下稱三總）以氣相層析質譜分析法檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應等情，此為被告所不爭（見憲兵隊偵查卷第3至4頁、士檢卷第17頁），並有陸戰隊新訓中心105年3月15日海陸新綜字第0000000000號函、憲兵指揮部高雄憲兵隊105年11月28日憲隊高雄字第0000000000號函檢附之被告尿液監管紀錄表（尿液檢體編號000000000；國軍高雄總醫院左營分院檢驗科檢體編號16A014）、三總105年12月12日院三醫勤字第0000000000號函檢附之臨床病理科臨床毒藥物檢驗室105年2月18日出具之濫用藥物尿液確認檢驗報告（送驗編號16A014）附卷可稽（見憲兵隊偵查卷第6頁、士檢卷第26至27、31至32頁）；蓋以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣（液）相層析、質譜分析等方法檢驗，出現偽陽性反應之機率極低，已具相當之公信力，是前開檢驗結果足以作為認定被告確曾施用安非他命及甲基安非他命事實之依據。

2.按若非共處於密閉狹小之空間，並故意大量吸入他人燃燒毒品所排出之氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應，此有法務部調查局87年1月5日87發技（一）字第00000000號函在卷可憑。本案被告於憲兵隊詢問時，經詢以「在採尿前有無因身體不適或其他原因施用任何藥物或毒品」，固辯稱其於105年1月18日下午3時許，在位於南港之友人住處，參加友人為其舉辦之入伍前歡送會時，看到友人拿出一些不明物品，但其僅吸食一般香菸，未施用任何藥物或毒品云云（見憲兵隊偵查卷第4至5頁）；嗣被告於檢察事務官詢問時，復稱其於憲兵隊詢問時，所稱友人在歡送會拿出之不明物品，係吸管及打火機，當時其有看到友人以打火機燒烤抽菸，其於採尿前，未施用任何毒品云云（見士檢卷第17頁）。惟被告於新兵入營報到時，採集之尿液檢體經送驗後，尿液中所含安非他命、甲基安非他命之濃度分別高達15,540ng/mL、266,60（原裁定誤載為266,604）ng/mL，此有前開濫用藥物尿液確認檢驗報告附卷供參（見士檢卷第32頁），足見被告尿液中檢出之安非他命及甲基安非他命濃度，均較衛生福利部食品藥物管理署公告之安非他命及甲基安非他命確認檢驗閾值500ng/mL超出甚多，參酌上開說明，堪認被告尿液中所含安非他命及甲基安非他命成分，不可能係無意吸入他人施用毒品所排出之氣體所造成，應屬自行故意施用所致，被告所辯非屬可信。又施用安非他命及甲基安非他命後，人體會快速吸收，通常施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出；施用安非他命後，總計約有施用劑量之90%在3至4天內由尿液排出，此有卷附之行政院衛生署管制藥品管理局（102年7月23日更名為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號函供參，是認被告於105年1月20日上午6時30分許採尿前4日內某時（應扣除被告新兵入營報到至上述採尿期間，蓋被告於此段期間已入營，不可能施用毒品）確有施用第二級毒品之犯行。

(四)被告未曾因施用毒品經執行觀察、勒戒或強制戒治，此有本院被告前案紀錄表可參，從而，聲請人之聲請為有理由，應予准許，爰依毒品危害防制條例第20條第1項，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月等語。

二、抗告意旨略以：由於上述內容已過1年，至106年3月7日才收到法院刑事裁定書，事已過1年，為什麼現在才裁定（被告將裁定誤載為判決，抗告則誤載為上訴，逕予更正），為此質疑法院裁定，提起抗告云云。

三、按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年」，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項分別定有明文。又毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心癮，兼具教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用，且觀察、勒戒既屬用以矯治、預防行為人反社會性格，而具社會保安功能之保安處分，當無因行為人主觀之個人或家庭因素而免予執行之理。

四、經查：

(一)被告雖矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然其於105年1月20日上午6時30分許，在屏東龍泉陸戰隊新訓中心，經施以新兵入營報到之尿液篩檢，其尿液檢體經國軍高雄總醫院左營分院轉送三總以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且甲基安非他命之濃度為26,660ng/mL、安非他命之濃度為15,540ng/mL，遠超過我國衛生福利部食品藥物管理署所公告安非他命檢測標準之閾值500ng/mL、甲基安非他命檢測標準之閾值500ng/mL（且安非他命之閾值需同時大於或等於100ng/mL）標準等情，有陸戰隊新訓中心105年3月15日海陸新綜字第0000000000號函、憲兵指揮部高雄憲兵隊105年11月28日憲隊高雄字第0000000000號函所檢附被告尿液監管紀錄表（尿液檢體編號000000000號；國軍高雄總醫院左營分院檢驗科檢體編號為16A014）、三總105年12月12日院三醫勤字第0000000000號函所檢附該院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室105年2月18日濫用藥物尿液確認檢驗報告（送驗編號16A014）等在卷可稽（見憲兵隊偵查卷第6頁、士檢卷第26至27、31至32頁）。而以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜儀法（GC/MS）作為確認檢驗之方式，均不致產生偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，已具相當之公信力。再依據Clarke's Analysis of Drugsand Poisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據Jonathan M.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/mL為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函釋可憑。再同處一室之人，若其中1人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參；又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函足考，此均為本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項【上開2函文見司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊(一)－毒品危害防制條例部分－第280、274至275頁】。本案被告上開尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出之安非他命、甲基安非他命濃度分別為15,540ng/mL、26,660ng/mL，有前開濫用藥物尿液確認檢驗報告在卷可憑，可見被告尿液檢體中之安非他命、甲基安非他命濃度，均遠高於衛生福利部食品藥物管理署所公告之確認檢驗閾值為陽性【安非他命之檢驗閾值為500ng/mL，甲基安非他命之檢驗閾值為500ng/mL（且安非他命須大於或等於100ng/mL）】之標準甚多，若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，更遑論被告尿液檢體所檢出之安非他命、甲基安非他命濃度各高達15,540ng/mL、26,660ng/mL，衡情絕不可能是與他人同在一室而誤吸他人二手煙所致甚明。綜此，足認被告於105年1月20日上午6時30分採尿前96小時內某時許（不含被告入營報到至採尿前該段期間），確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。

(二)本案於105年3月15日經陸戰隊新訓中心函請憲兵指揮部高雄憲兵隊依規定辦理後續司法事宜，該憲兵隊於105年4月14日製作被告詢問筆錄，並於105年6月14日移送高雄地檢署偵辦（繫屬日期為105年6月16日），高雄地檢署檢察官於105年7月7日簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉士林地檢署偵辦（繫屬日期為105年8月2日），期間士林地檢署曾於105年8月29日由檢察事務官詢問被告，並發函調取相關書證後，由該署檢察官於106年1月3日向原審法院聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒（繫屬日期為106年1月16日），嗣經原審法院於106年2月22日裁定將被告裁定送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月等情，此觀前開憲兵隊偵查卷、雄檢卷、士檢卷及原審法院卷自明，該案自105年3月15日起至原審法院裁定日止，已經過11月有餘，期間雖不可謂不長，然被告既非因拘提或逮捕到場，亦無因傳喚、自首或自行到場，經檢察官予以逮捕之情形，顯無毒品危害防制條例第23條之1所規定檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，應自拘提或逮捕之時起24小時內為之，並將被告移送該管法院訊問之適用，準此，原審依檢察官之聲請，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，於法難認有違。抗告意旨所稱事已過1年，為什麼現在才裁定一節，要非法院裁定要否令本案被告入勒戒處所觀察、勒戒所應審酌之事由，是被告以此為由提起抗告，自無理由。

五、綜上，原審依上開卷證資料，認被告施用第二級毒品之犯行明確，依檢察官之聲請，裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒，於法無違，被告執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，要無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。