臺灣高等法院106年度上訴字第548號

      附表編號2、3等物部分：
    ⑴查內政部警政署刑事警察局劉柏台前因毒品危害防制條例
      案件，向苗栗地院聲請搜索票，經該院以104年聲搜字第
      495號搜索票准予自104年10月19日上午6時起至同年月21
      日18時止，對受搜索人邱文雄之桃園市○○區○○路00號
      住處及車號00-0000號自小客車為搜索，此有該搜索票在
      卷可參（毒偵字140卷第21頁）。
    ⑵次據證人即實施本案搜索之員警高膳德、塗凱竣證稱：因
      對0000000000號行動電話實施通訊監察，得知有使用Q5-6
      619號自小客車，而該車申登人為邱文雄，故以邱文雄為
      受搜索人向法院聲請搜索票。104年10月19日當天我們執
      行緝毒專案任務，當天執行標的是Q5-6619號自小客車，
      我們在該車旁邊等了好幾個小時，看到被告走過來開後車
      廂，我們就上前問被告是否同意搜索，因當時我們不知道
      被告之身分，也不知他是我們聲請搜索票要搜索的對象，
      所以我們沒有出示搜索票，但被告同意我們搜索，我們一
      靠近車輛就看到後車廂有毒品。因被告供述其使用之行動
      電話門號與我們監聽執行的目標電話一樣，我們才確認被
      告是我們搜索票的執行對象。逮捕被告後因已是夜間，被
      告又表示不願意晚上去他家搜索，而桃園市○○區○○路
      00號是隔成套房出租，若被告不配合無法確定他住哪一間
      ，所以我們第2天才持搜索票至上址搜索。扣案之甲基安
      非他命確實是從被告車廂內搜出，不是警察放進去的，而
      且警方也沒必要這麼做等語（本院卷第123至126頁），另
      被告亦於搜索扣押筆錄簽名表示同意執行搜索，此有搜索
      扣押筆錄在卷可參（毒偵字140卷第53頁）。參以警方已
      取得法院核發搜索桃園市○○區○○路00號住處及車號
      00-0000號自小客車之搜索票，而104年10月19日晚間7時
      20分尚在搜索票有效期間，警方逕可出示該搜索票搜索，
      實無違法搜索之動機及必要。
    ⑶且查被告於104年10月21日檢察官訊問「19日晚上警察執
      行拘提並搜索扣得安非他命1包，20日早上扣得海洛因及
      吸食器、夾鏈袋，有何意見？」時，答稱：「對拘提程序
      及搜索過程沒有意見」，此參該日訊問筆錄自明（毒偵14
      0字卷第74、75頁）。且於原審雖曾一度抗辯違法搜索，
      惟其後於105年8月17日原審審理時則稱：本件沒有違法搜
      索，是105年3月30日在桃園市中正路被抓那件才是違法搜
      索，本件搜索沒有問題等語（原審卷第49頁背面至50頁）
      。於本院雖再改稱：本件本來是移送苗栗地檢，但原審是
      在桃園地院開庭，我當時不知本件就是苗栗這件案件，誤
      以為是不同案件，才說沒有違法搜索云云（本院卷第93頁
      ），然查本案被告係104年10月19日在桃園市桃園區永安
      路與民權路口停車場內為警逮捕，被捕時地與105年3月30
      日、桃園市中正路截然有別，被告豈可能誤認，被告於本
      院辯稱誤認云云，核無足採。被告雖指稱可調取本案查獲
      過程之錄影帶為證乙節，本院認此部分事證已明，核無調
      取錄影光碟之必要，附此敘明。
    ⑷依上，被告辯稱104年10月19日為違法搜索云云，並不足
      採，是該日扣得如附表編號2之毒品甲基安非他命及編號
      3之平板手機自得為證據。
    2.104年10月20日搜索桃園市○○區○○路00號，扣得附表
      1、4等物部分：
      查上開時地之搜索是持苗栗地院核發之搜索票為之，自屬
      合法搜索，此有上開搜索票及104年10月20日搜索扣押筆
      錄在卷可參（毒偵字140卷第56至57頁），該日扣得之證
      物自得為證據。被告辯稱係違法搜索，核屬無據。
  ㈡本案採尿及檢驗報告均具證據能力：
    被告雖辯稱因警察違法搜索毒品，是後續之採尿、驗尿亦係
    違法手段云云。惟查警方上開104年10月19日及20日之搜索
    均非違法搜索，已如前述。次查本案之採集尿液，係經被告
    同意為之，此有勘查採證同意書在卷可參（毒偵字140卷第
    66頁背面），且被告於檢察官、原審及本院歷次陳述均未有
    警方未經其同意即採尿之抗辯（毒偵字140卷第24至34、74
    至77頁，原審卷第35至37、49至52頁，本院卷第90至96、12
    0至132頁），是本案警方採尿程序核無不法。次按法院或檢
    察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出
    具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，
    為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移
    送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，
    先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢
    察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定
    ，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視
    同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之
    書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。台
    灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概
    括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方
    法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提
    出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1
    項準用及同法第206條第1項規定，自具有證據能力。
  ㈢其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所
    為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院準備程序均
    表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第
    93至95頁、第127至129頁）。本院審酌本案證據資料作成時
    之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之
    情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當
    ，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
認定犯罪事實之證據及理由：
  ㈠上揭犯罪事實，除扣案之甲基安非他命為上訴人即被告陳太
    松所有乙節外，餘均據被告於原審及本院坦認不諱，且查被
    告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公
    司鑑驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該公司
    濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿
    液暨毒品真實姓名與編號對照表、小隊長游裕賢職務報告在
    卷可參（毒偵字140卷第61頁背面至63頁），並有扣案之玻
    璃球吸食器可佐。再查104年10月20日在被告上址住處扣得
    之碎塊狀檢品1包（原淨重36.18公克），經送法務部調查局
    取樣鑑定（驗餘淨重36.13公克），結果含第一級毒品海洛
    因成分，純度87.61%等情，有該局濫用藥物實驗室105年2月
    3日調科壹字第10523002760號鑑定書、104年10月20日搜索
    扣押筆錄在卷可參（毒偵字1067卷第22頁、毒偵字140卷第
    56至57頁），堪可認定。又被告購入海洛因後，既曾施用消
    耗，是被告初始持有海洛因之量自必多於扣案之數量，從而
    被告原係持有純質淨重逾31.70公克之第一級毒品海洛因乙
    情，應可認定。
  ㈡次查，員警於104年10月19日在車牌號碼00-0000號自小客車
    內扣得之透明結晶體（含袋毛重4.17公克），經送台灣檢驗
    科技股份有限公司取0.0049公克鑑驗（驗餘毛重4.1651公克
    ），結果呈甲基安非他命成分等情，有該公司2015年11月9
    日濫用藥物檢驗報告、該日搜索扣押筆錄在卷可參（毒偵字
    140卷第53至54、64頁）。被告雖辯稱該包毒品係警察栽贓
    ，丟至其車後車廂，非其所有云云。惟此為證人即搜索之警
    員高膳德、塗凱竣所否認（本院卷第126頁），且警方已取
    得法院核發之搜索票，並無違法搜索之必要及動機，已如前
    述。再參以被告自承：於104年10月17日晚間7時許，在新北
    市三峽區國立臺北大學附近某便利商店，以5000元向「華哥
    」購買含袋總重量約5公克之甲基安非他命，即是警方查扣
    之甲基安非他命。我104年10月19日施用的甲基安非他命就
    是向「華哥」買的等語（毒偵字140卷第25頁正背面），更
    徵扣案之甲基安非他命為被告所有，被告辯稱非其所有，係
    警方栽贓云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
  ㈢再查被告有犯罪事實欄所示之強制戒治執行完畢5年內再犯
    施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾
    於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，
    自得依法追訴處罰。
  ㈣綜上，被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用
    第一、二級毒品之犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法
    論科。
論罪及刑罰加重之事由：
  按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論
  （最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非
  專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部
  分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於
  法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行
  為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個
  月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依
  持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒
  品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修
  訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當
  行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持
  有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行
  為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施
  用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行
  為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認
  持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行
  為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重
  行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法
  定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有
  處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持
  有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用
  行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法
  院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102年度
  台上字第3295號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害
  防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上
  罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其施用第一
  級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上
  之高度行為吸收，復其持有為供本案施用及用剩之第二級毒品
  之低度行為，則應為施用第二級毒品之高度行為吸收，均不另
  論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰
  。被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院
  被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年
  內故意再犯有期徒刑以上之本件2罪，均為累犯，俱應依法加
  重其刑。
上訴駁回之理由：
  原審認被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條
  第1項、第2項、第11條第3項，修正後毒品危害防制條例第18
  條第1項前段，修正後刑法第38條第2項前段，刑法第47條第1
  項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告持有第一級毒品海
  洛因之純質淨重原逾31.70公克之多，已達本罪成罪門檻之3倍
  ，犯行所可能潛藏衍生之危害甚廣，再其前已曾因施用第二級
  毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並因施用
  第二級毒品犯行經判處罪刑確定且執行完畢，仍不知省惕戒除
  施用毒品之劣習，再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深
  ，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，
  究對他人法益不生任何直接實質之侵害，又其事後坦承犯行，
  態度尚佳，及被告職業為工，家境小康等一切情狀，就被告施
  用第二級毒品犯行，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折
  算標準，就其持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，量處
  有期徒刑2年。復說明被告行為後，刑法總則編第2條、第11條
  暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條
  文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經
  修正。依修正後刑法第2條規定，沒收採「從新原則」，應適
  用「新法」，不生新舊法比較適用之問題。又新法既將沒收之
  定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不
  具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「
  從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑
  」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。再依
  修正後刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品危害防制條例第
  18條既於105年7月1日修正施行，自應優先適用。而就扣案如
  附表編號1、2所示之驗餘物，各為第一級、第二級毒品，並係
  被告持有且為本件施用第一、二級毒品罪之剩餘物，復皆與所
  附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依修正後毒品危害防制條例
  第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號3所
  示之手機1支（含門號SIM卡1張）屬被告所有且係充為聯繫購
  買前述毒品之用，此據其於警詢時承明（毒偵字140卷第25頁
  背面），顯為供購買俾能持有毒品所用之工具，另扣案如附表
  編號4所示之玻璃球吸食器1組，亦屬被告所有並為供其犯本件
  施用甲基安非他命所用之器具，此復據被告於原審承明，爰依
  修正後第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。又上開各物
  既皆經扣案，自無諭知追徵價額之必要。至為警查獲時尚扣案
  之夾鏈袋1包及針筒1支，則無證據可認與被告所為之本件各項
  犯行有關，於本案自不得為沒收之諭知。認事用法並無違誤，
  量刑復屬妥適。被告上訴主張違法搜索所得，扣案之證物及衍
  生之採尿均不得資為證據，核無理由，應予駁回。另依起訴書
  犯罪事實及所犯法條欄之記載，足認被告持有第一級毒品海洛
  因純質淨重逾10公克部分，業據起訴，原判決誤認未據檢察官
  起訴，而以與已起訴之施用第一級毒品海洛因有事實上一罪關
  係，併予審理云云，然此部分違誤對於原判決本旨不生影響，
  尚不構成撤銷之原因，基於無害違誤，本院爰就上開瑕疵予以
  更正，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    5     月    9     日
                  刑事第七庭    審判長法  官  孫惠琳
                                      法  官  陳勇松
                                      法  官  江翠萍
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，如不服本判決，應於
收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者
並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造
當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  王譽璋
中    華    民    國   106    年    5     月    10    日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬
元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬
元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以
下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐
│編號│   扣押物品名稱             │     扣押物品內容                 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 1  │第一級毒品海洛因1 包（含包裝│碎塊狀檢品1 包。原淨重36.18 公克，│
│    │袋1 個）                    │驗餘淨重36.13 公克，純質淨重31.70 │
│    │                            │公克。                            │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 2  │第二級毒品甲基安非他命1 包（│透明結晶1 袋。含袋毛重4.17公克，鑑│
│    │含包裝袋1 個）              │驗取用0.0049公克，驗餘毛重4.1651公│
│    │                            │克。                              │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 3  │平板手機1 支                │含SIM 卡1 張（IMET:000000000000000│
│    │                            │，門號:0000000000）               │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 4  │玻璃球吸食器1 組            │                                  │
└──┴──────────────┴─────────────────┘