臺灣高等法院106年度聲再字第499號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　106年度聲再字第499號

再審聲請人

即受判決人

陳金華

上列聲請人即受判決人因詐欺等案件，對於本院88年度上易字第2299號，中華民國88年8月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院87年度易字第4742號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第8354號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：

(一)再審聲請人即受判決人陳金華（下稱聲請人）與告訴人原屬同業關係，而於本件案發前已認識10年有餘，嗣因告訴人所生產之「X＋Y」毛衣，急待拓展大陸地區之內銷成衣市場，然因其公司所屬大陸地區根據地之廣州東莞群揚製衣針織廠，依據大陸地區當時之管理法令僅能進行成衣之外銷業務，而不得涉足任何內銷市場，因此自民國82年起，告訴人即開始與聲請人進行接洽，擬委由聲請人所任職之大陸天津銓泰公司，於公司所屬之各地區辦事處內，為其在大陸地區代銷相關之成衣產品。告訴人為求盡速出清其存貨，分別於民國82年11月及12月間，對聲請人之公司長沙辦事處出貨毛衣600件，上海辦事處出貨毛衣3,080件，以委託聲請人公司進行毛衣代銷工作。其後，聲請人公司雖盡力為其促銷該批毛衣，惟因當時大陸成衣市況不甚理想，以致除長沙地區之毛衣配貨勉強售罄外，上海地區則仍有部分殘留毛衣無法售出。當時聲請人公司庫房因已無法繼續存放告訴人之剩餘貨品，乃先行於83年5月份退回告訴人毛衣976件，迨同年7月份又擬退回剩餘之毛衣時，卻突遭告訴人拒絕，因此告訴人前後送託聲請人公司委賣之毛衣，當時仍有部分係存放於聲請人公司之天津總廠，等待退貨。由於告訴人前已送託委賣之毛衣，其銷售市況並不如原先預期，因此聲請人公司乃在嗣後同案聲請人歐陽偉平介入欲購買之後，將研議中之大陸桂林辦事處代銷業務緊急喊停。當時由於在桂林經商歐陽偉平向聲請人宣稱其在桂林當地擁有銷售據點數處，可處理此等代銷業務云云，並願以佣金為酬而委請聲請人代為安排與告訴人間之交易事宜，而後告訴人雖曾帶同告訴人前往工廠看貨洽商，卻因二人在代銷事宜之相關內容尚有歧見，以致未能當場獲致成效。熟料，告訴人嗣後卻私下跳過聲請人而逕行於83年初與歐陽偉平接觸達成協議，並約定由歐陽偉平自行雇車前往運貨。事後，二人卻不知何故而橫生貨款爭議，告訴人乃而求助於聲請人出面參與協商，並使聲請人同意以5.5%之佣金報酬來見證會簽二人之會帳單。殊不知告訴人其後卻以此為牽扯要求聲請人應負起全責，並據此向臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）提出詐欺告訴。

(二)嗣經檢察官進行偵查之後，竟以聲請人涉犯詐欺罪嫌而在87年間將聲請人提起公訴，後經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）審理之後，則以兩造間僅為民事債務糾葛關係諭知聲請人為無罪之判決（87年度易字第4742號判決）。惟經告訴人請求檢察官上訴之後，卻在88年8月間遭本院刑事庭撤銷原判決而改以詐欺罪判處聲請人有期徒刑10月確定。其後，聲請人雖分別在88年、89年及91年間以原判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款等得聲請再審之事由而數次提出再審聲請，並又在冤屈入獄之後再經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察官認定確有冤情而在92年5月第4次以發現新證據為由，為聲請人之利益向本院提出再審聲請，惟卻因當年法院實務對刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審事由之解釋上缺失，而使高檢署檢察官之再審聲請仍遭本院駁回，無法得到應有之平反及救濟。

(三)本院在88年認定聲請人犯有詐欺罪行之確定判決，無非係以告訴人黃金城之指訴、裝箱明細表、聲請人82年12月23日之傳真單據、83年5月15日與告訴人之會帳單及法務部調查局八七陸三字第00000000號鑑定通知書等理由為據，然查：1.原確定判決認定聲請人犯詐欺罪行確定之後，聲請人曾有另外發現執之與本案先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪判決之「新證據」乙件，即同案被告歐陽偉平在82年12月29日傳真予告訴人之親筆文件影本，上載「十分感謝日前的盛情款待，所帶回之毛衣樣品經謝先生與公司內部開會討論後，認為十分可行，因此時正值季節，銷售點也已有所安排，消化5,000件應該沒什麼問題，請你依各款式尺碼搭配裝箱，盡快備妥，公司會直接派車前往取貨。另外，謝先生表示，透過陳金華將會增加成本，以後就是璟達與群揚直接聯繫會好些，請備妥貨後來電告知」等字樣。就此，高檢署檢察官曾以此證據為聲請人聲請再審，本院則以：聲請人所提出歐陽偉平12月29日傳真信函影本，顯非無需調查即足以動搖原確定判決所認定之事實，核與所謂發現新證據之要件不合，駁回再審聲請。惟據修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款及其施行法第7條之8規定，應再由本院，重為審究是否足使對原確定判決所認定之事實產生合理之懷疑。從而，審酌上開傳真信函影本內容，及歐陽偉平所自承：伊代謝德安打電話向告訴人訂購毛衣5,250件，並由謝德安之大陸員工梁紅彬、李友明前去提貨云云，再按照一般社會慣用文字語法及經驗法則，足認歐陽偉平確曾透過該書面明確向告訴人轉達「謝先生（即原確定判決所提及之歐陽偉平美籍友人謝德安）表示雙方若透過聲請人來交易往來，將會增加公司之成本，因此擬改以『璟達』【非聲請人公司】與『群揚』【告訴人公司】直接交易往來之方式來避開聲請人之參與」等意，而嗣後向告訴人提貨也非聲請人，而係歐陽偉平居間所安排之謝德安大陸員工梁紅彬與李友明。據此，再按一般從事交易之經驗法則，倘若有「透過聲請人來交易將會增加公司成本，而不透過聲請人來交易則會降低成本」之情況，則聲請人若非為此項交易之上游盤商，即應係仲介此項交易而抽取佣金之人，絕非係與傳真文件者共同經營之人。其次，聲請人若真係此項交易之上游盤商，則作為上游盤商之人，也絕不會有故意安排下游盤商（即歐陽偉平與謝德安）來與供貨製造商（即告訴人）直接見面，而平白斷送自己能賺取價差之舉，由此可知，聲請人也絕非參與此項交易之上游盤商。

2.另外，對照聲請人曾於83年5月15日與告訴人、歐陽偉平三人共同簽立會帳單乙份，其間文字並有關於毛衣、背心之單價扣除「5.5%」之記載。聲請人在審判中曾主張，此為其仲介二方交易所得獲取之佣金，並且也係為此而出面參與簽立會帳單，以求獲取佣金；惟原確定判決則係認定「聲請人如僅為獲取5.5%之佣金，何需與告訴人會帳而承擔其貨款給付責任？如果不負給付責任，會帳有何意義？」。然而，本案若參照一審判決理由所載，歐陽偉平當時對於一審法院就83年5月15日會帳單上所載「以上未賣毛衣請陳金華點清數目轉交武漢陳小姐，待傳真住址」及在毛衣、背心之單價上扣除5.5%之價錢等事項之詢問，乃係回稱「是黃金城請求陳金華處理」、「可能是陳金華居間介紹」、「可能是陳金華的佣金」等語，雖說其判決理由並未就此記載，惟按一般經驗法則推論，有關毛衣、背心之單價上扣除「5.5%」之價錢記載已難免被判斷為此項交易之佣金。若對照本院88年駁回再審聲請之裁定理由，關於此項會帳單上所存上開文字之記載部分，曾有明敘聲請人指稱「告訴人反稱該記載不過係伊所退回聲請人發票稅之文字記載爾，並非聲請人交易之佣金云云」等語，及聲請人引用原審所存之證據，即「我國營業稅法營業稅率為5%及中華人民共和國增值稅暫行條例增值稅為17%稅率規定」來反駁告訴人之說法等情。從而，若謂告訴人當時請聲請人參與其與歐陽偉平簽立會帳單之緣由，係因其主張受到聲請人之詐騙，而非聲請人可依約獲得仲介費用，則自稱受詐騙者竟還願意在會帳單上同意退回詐騙者發票稅，此種做法豈非明顯有違反常情之處？雖說告訴人對於該項記載辯稱：不過係伊所欲退回聲請人發票稅之文字記載爾，並非聲請人交易之佣金云云，然而此說法既然係與兩岸當時法制上有關貨物交易之發票相關稅率全然不合，也有違反常情之處，應足認告訴人有說謊之嫌。特別是聲請人在該紙會帳單上之簽名上方，也並未冠有「買方」、「債務人」或其他足以客觀上判斷聲請人係以此項交易當事人之立場簽名，甚至還曾載有「以上未賣毛衣請陳金華點清數目轉交武漢陳小姐，待傳真地址」等文字。試想告訴人在聲請人簽名參與會帳之當時若遭到聲請人詐騙，好不容易追回遭詐騙貨品之告訴人，又豈會願意重新將貨品交由聲請人協助清點及代為轉交他人之理，告訴人指稱受詐騙明顯與經驗法則不符。再比對會帳單又下角又另外載有「板橋國慶路160號、0000000宅、歐陽偉鑫」等字樣，此情據一審判決理由所載「被告歐陽偉平供稱係聲請人陳金華向黃金城表示，請其放心，不用怕歐陽偉平跑掉，而將歐陽偉平之兄歐陽偉鑫之住址、電話留給黃金城，事後被告歐陽偉平尚且寫一封信交給黃金城前往上址向歐陽偉鑫取款，信中說明歐陽偉平在大陸經商遇到困難，要向歐陽偉鑫借款40萬元，因當時歐陽偉鑫經濟亦有困難，而為其妻李素真拒絕，致未借到款項…」等語，也足認聲請人就告訴人與歐陽偉平間之交易，乃係擔任仲介角色，並曾在糾紛發生後協助告訴人找到歐陽偉平出面會帳及善後等情，亦足堪認定。

(四)其次，原確定判決雖稱：查12月23日聲請人之傳真內容記載：「請你先電話與公司錢小姐（錢璟）聯絡再出貨，並將款式、數量電傳回FAX0000000，價錢由我自行來決定…」字樣，並於同件傳真中告知於12月25日到工廠看貨…，並據被告歐陽偉平於原審供明伊確定與謝德安於12月25日至黃金城在廣東常平鎮之工廠看貨。其傳真內容先後有序，並不矛盾…，足認該批貨品係陳金華以傳真要約引誘，經歐陽偉平電話訂貨，告訴人於原審指訴應屬真實云云。然則，對照一審判決於理由欄明載：1、「㈠告訴人黃金城指訴被告陳金華向其訂購貨物之依據，係其提出之82年12月23日傳真稿…」。

2、告訴人於87年7月30日偵訊中陳稱：「82年12月25日陳金華帶歐陽偉平到廣東常平鎮我股東的工廠去看過貨，當時兩個人說實際訂貨數目等他們回去後商量再決定大概10天後陳金華就打電話到我家裡向我訂貨，實際訂貨數會傳真到工廠，表明要訂86箱5,280件毛衣，事後我收到傳真後，82年12月30日我出貨給被告，當時是他們自行叫車來載走的」。

3、本院審理中就被告陳金華事後是否有傳真到工廠訂貨之事項訊問告訴人，告訴人承認有此事，但傳真「已經不在了」。4、前往提貨者係謝德安之大陸員工梁紅彬、李友明，此亦有告訴人提出之送貨記錄單影本一件附卷可稽。從而，本院原確定判決所認「該批貨物係被告82年12月23日以傳真為要約之引誘，經歐陽偉平電話訂貨」等事實，與告訴人自行於偵查中所陳，明顯可確認以下事實：1、告訴人所稱之訂貨傳真，先係提出82年12月23日傳真稿主張。事後又改口係在82年12月25日後10天陳金華電話訂貨之後才收到，且該訂貨傳真也已經不在了。2、原確定判決所認定該批貨物係被告以82年12月23日傳真文件為要約引誘，不僅與告訴人原先說法不同，且告訴人嗣後又稱該訂貨傳真已經不在，顯見82年12月23日傳真文件根本與告訴人所稱之訂貨傳真無關，原判決認定指訴為真實，顯為無稽。3、告訴人既然在82年12月25日後之10天即被告電話訂貨之後才收到訂貨傳真，如何能在尚未接到聲請人電話訂貨與傳真之前，即能知道訂貨數量而先行在82年12月30日出貨，再對照聲請人所提出之新證據，顯見其指稱係收到聲請人電話訂貨傳真才出貨，明顯與事實不符。尤其，聲請人之公司前後在長沙、上海二地所代行出售之告訴人毛衣，核有1,839件之數，每件單價新臺幣（下同）270元折算，總計聲請人公司應行給付告訴人之價金共49萬6,530元，而聲請人早於83年3月10日開立50萬元之彰化銀行支票（票號：ZN0000000）兌付告訴人，並經本院前此駁回聲請人再審裁定理由中明載。準此，原確定判決謂：聲請人係先於告訴人小額業務往來，以取信告訴人，再大量訂貨而於82年12月30日詐得告訴人出貨云云，則聲請人既已詐得貨物而拒絕付款，更無在得手3個多月後之83年3月10日還有再給付告訴人50萬元貨款之理。綜合上開事實，再與聲請人所提出82年12月29日傳真文件之新證據相為比較，足知系爭貨品乃係告訴人在歐陽偉平以82年12月29日傳真文件與其私下聯繫欲排除聲請人以降低訂貨成本之後，再由告訴人依其與歐陽偉平私下約定，在82年12月30日將貨品交付歐陽偉平所聯繫安排之案外人即謝德安之大陸員工梁紅彬、李友明完成取運，根本與擔任仲介之聲請人無任何關係。

(五)再者，原確定判決認定聲請人涉犯本罪所本證據之一，另有

8704 2749號鑑定通知書，而據其報告乃稱「發見：被告、歐陽偉平與告訴人三人經測謊結果，發現一、被告所稱：㈠其與歐陽偉平無合夥關係㈡其未向告訴人訂貨㈢其不知歐陽偉平有無訂貨。經測試呈情緒波動反應，應係說謊。二、歐陽偉平稱：…應係說謊。告訴人稱：…應未說謊。」等情。原確定判決並係據此認定聲請人、被告歐陽偉平所辯顯係推諉之詞不足採信。惟查，原判決所憑之鑑定有誤亦得作為聲請再審之事由，也為104年2月4日刑事訴訟法第420條之修正理由第6項所明定。復我國至今對於測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，仍乏明文，亦多有爭議。從而本件原確定判決所本法務部調查局八七陸三字第00000000號鑑定通知書，其於檢察官87年間對聲請人等為測鑑定之初，乃係強制聲請人等受測，未曾告知得拒絕受測，也未曾確認聲請人等受測當時之身體、心理及意識狀態是否正常、有無不當之外力干擾等情，於法自難認此測謊鑑驗已能獲得絕對正確之結果。實則，比對本案雙方所供述及爭執之相關事實，也足認上開測謊鑑驗報告所涉及問題不僅初淺，甚至對於會帳單上所存關鍵記載，也並未設有類如「會帳單上所載毛衣、背心之單價扣除5.5%是否為陳金華之佣金？陳金華會帳單上之簽名是否居於仲介人立場？有無收到歐陽偉平82年12月29日所傳真內載『謝先生表示，透過陳金華將會增加成本，以後就是璟達與群揚直接聯繫會好些，請備妥貨後來電告知』文件？備妥貨物後有無以電話告知歐陽偉平？歐陽偉平有無打電話向其訂貨？」等問題來請告訴人釐清，足認此項鑑驗於先天上已有問題設計缺失而不可盡信之情況。又聲請人當初就此鑑驗問題答詢時之情緒波動反應，僅係被詢及問題時曾考量自身與歐陽偉平間前有業務往來與仲介事實接洽經過情形而回答，以致在稍作遲疑思考而有情緒波動之情況。況聲請人對居中促成告訴人與歐陽偉平間之生意接觸僅未賺取佣酬，甚至在經告訴人求助出面協尋處理之情褲下反遭誣陷與歐陽偉平有合謀詐欺罪嫌，更被迫接受測謊鑑驗，一直怒氣難消耿耿於懷，衡諸常人標準，要求仍可毫無情緒反應之平常心結果，為免強人所難。相對於此告訴人本與聲請人公司存有毛衣、背心之授權代理關係，而歐陽偉平所經營公司與告訴人間之該批貨品買賣，也確係歐陽偉平居間聯繫由案外人謝德安之大陸員工梁紅彬、李友明前往提取。準此，鑑驗報告所設計之「㈠陳金華有向其訂貨㈡歐陽偉平有取貨」二項未經明確界定內涵之問題，本就是初淺無法否認之事實，告訴人何來情緒波動之可能。因此，告訴人就此問題之答覆縱無情緒波動，也不足確認告訴人就其告訴事實並無說謊。

(六)綜上所述，本案若依法院歷次在各項判決書與裁定書中所載證據及理由，再與聲請人本次依法所提出「歐陽偉平82年12月29日傳真予告訴人之傳真函件」、測謊報告存有不可盡信之疏失等新證據為綜合判斷，既然已足使一般人對原確定判決所認定之事實產生合理懷疑，並能相信有足以動搖此項確定判決而認聲請人應受無罪判決之結果，爰依法提起再審，以申冤屈云云。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第125號、104年度台非字第23號判決意旨參照）。另按刑事訴