臺灣高等法院107年度上訴字第2515號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2515號

上訴人

即被告

刁健原

選任辯護人

陳恒寬律師

　　　　　　林俊宏律師

　　　　　　阮宥橙律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第110 號，中華民國107 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第24405 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣刁健原係址設新北市○○區○○街00巷0 號3 樓「鹿島工程技術顧問有限公司」（下稱鹿島公司）之負責人，該公司於民國96年4 月16日標得「國立臺中技術學院資訊館、翰英樓、中正大樓及弘業樓結構補強與滲水白華修復工程」（下稱系爭工程）之規劃、設計、監造委託技術服務案，刁健原因此成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，其明知受機關委託提供採購規劃、設計，依政府採購法第26條第2 項、第3 項之規定，機關所擬定採用或適用之技術規格，其標示之擬採購產品特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，竟基於圖利隔減震有限公司（下稱隔減震公司）不法利益之犯意，於96年6月21日（即設計圖說之標示日期，起訴書以同年7 月2 日之施作標公告日期作為認定期間之截止日應有違誤，應予更正）前之5 、6 月間某日、時許，在鹿島公司，參考隔減震公司所寄送之「挫屈束制消能斜撐」產品（下稱系爭產品）資料後，設計出含有下列條件：㈠廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用之材料能承受1000℃以上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮（即附件第2 點內容，下稱系爭條件一）；㈡承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料並須符合以下各項規定，否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理）。A . 提出的測試資料中應顯示挫屈束制斜撐於不同平面的多層建築振動台的測試，其所輸入地表加速度歷時PGA 值至少需達0.4g以上（含）測試時須同時輸入三向地震歷時記錄資料者（即附件第3 點內容，下稱系爭條件二）之圖說規範（下稱系爭圖說規範），致當時市場僅有隔減震公司授權、販售之系爭產品符合系爭圖說規範，足供得標廠商在短期內購得施工。刁健原再於同年6 月21日將系爭圖說規範向臺中技術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作標案之招標文件，致得標者必須向隔減震公司購置上開強化式挫屈束制消能斜撐方得施作，對所使用「挫屈束制消能斜撐」之材料、規格，違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制。嗣經龍總營造工程股份有限公司（下稱龍總公司）於同年7 月17日標得施作標案後，於同年8 月2 日向隔減震公司（起訴書誤載為中興防震科技有限公司，下稱中興公司，應予更正）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共84支，總價額為新臺幣（下同）758 萬5,200 元（完稅價額，未稅價額為722 萬4,000 元），因而圖利隔減震公司。

二、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣新竹地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中同意有證據能力，上訴人即被告刁健原及其辯護人則未爭執證據能力（本院卷一第152 至154 頁，本院卷二85至90頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。又辯護人固就證人蔡克銓、許健智於調查局之證述爭執其證據能力（本院卷一第154 頁，本院卷二85至90頁），惟本院並未以之作為被告有罪之論據，爰不就其等證據能力予以贅述。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承擔任鹿島公司之負責人，因該公司於96年4月16日標得系爭工程之規劃、設計、監造委託技術服務案，而成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，並知悉機關依政府採購法第26條相關規定，在參考過隔減震公司之系爭產品資料後，設計出系爭圖說規範，並於同年6 月21日，向臺中技術學院提出系爭圖說規範，以作為前揭工程標案部分招標文件之事實，惟矢口否認有何違反政府採購法第88條第1 項違法限制圖利之犯行，辯稱：我是依照相關規範設計系爭圖說規範，我原本設計是使用剪力牆工法施作，惟因校方通風採光及施工考量等需求，所以一併提出比較先進的挫屈束制消能斜撐工法，最後是由校方決定改用斜撐工法。且我與隔減震公司之魏宗德並不認識，沒有圖利任何廠商之意圖云云（辯護意旨詳後述）。經查：

一、被告係址設新北市○○區○○街00巷0 號3 樓「鹿島公司」之負責人，該公司於96年4 月16日標得「臺中技術學院資訊館修復工程」之規劃、設計、監造委託技術服務案，被告因此成為受該校委託，提供採購設計及監造之人員，知悉依照政府採購法第26條第2 、3 項規定，應「對於機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」、「招標文件亦不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者」，然被告於96年6 月21日（即設計圖說之標示日期）前之5 、6 月間某日、時許，在鹿島公司，設計出如附件第2、3 點內容所示之圖說規範，再於同年6 月21日將該圖說規範向臺中技術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作標案之招標文件，嗣經龍總公司於同年7 月17日標得施作標案後，於同年8 月2 日向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共計84支，總價額758 萬5,200 元（係完稅價額，未稅總價額即起訴書所載之722 萬4,000 元）之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時供述在卷（偵卷一第111 頁背面至第112 頁、偵卷二第158 至159 頁、偵卷三第74頁至背面、76頁背面、偵卷四第12頁背面至第13頁、第121 頁背面、原審卷一第23至25頁、原審卷四第2 至20頁背面），並據證人錢順安於原審（原審卷三第69頁背面至第76頁）、證人魏宗德於原審（原審卷三第123 頁背面至第12 4頁）證述在卷，且有臺中技術學院補強工程「挫屈束制消能斜撐性能需求及施工說明」圖說影本1 份（偵卷四第42頁）、臺中技術學院資訊館修復工程設計監造標案決標公告（標案案號B96-0 1-01）影本1 份（偵卷三第42頁至背面）、臺中技術學院修復工程施作標案決標公告（標案案號B96-06-07）影本1 份（偵卷三第25頁至背面）、「制震阻尼器買賣合約書」影本1 份（原審卷三第2 至5 頁）、國立臺中科技大學105 年5 月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號函及所檢附委託技術評選開標、決標資料、技術服務廠商預算、圖說送審資料（一）（二）、國立臺中技術學院資訊館、翰英樓結構補強及中正大樓、弘業樓裂縫滲水白華修復工程規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購契約書影本（偵卷四第123 至155 頁，於第150 頁有本案圖說規範）、證人錢順安於107 年3 月2 日於原審庭呈之向隔滅震公司購買拙屈束制消能斜撐之發票明細單影本2 張、證人魏宗德簽收之支票簽收單影本2 張（原審卷三第83至86頁）附卷可稽。此部分事實，應堪認定。

二、系爭圖說規範所含系爭條件一之要求，無異於排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐：

（一）挫屈束制消能斜撐可區分為「全鋼型」與「複合型」兩類，前者並不使用混凝土包覆而僅使用全鋼，後者係使用混凝土包覆鋼核心，並以脫層材料分隔鋼核心與混凝土乙情，業據證人即時任財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心）主任及國立臺灣大學土木工程系教授之蔡克詮於偵訊時證述明確（偵二卷第197 頁反面至198 頁），並有國震中心98年8 月13日國研震建字第09806013080 號函影本1 份可佐（偵卷一第139 頁反面）。而關於系爭條件一要求「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中『若需』使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用材料能承受1000℃（以上）高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮」部分，觀其文義，係要求廠商於使用「複合型」之挫屈束制消能斜撐時，應提出內政部所出具符合上開內容之審核認可通知書，若係使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐時因未使用脫層材料及無收縮水泥，自無庸提出該審核認可通知書。然查內政部於95年至98年間，未曾就「複合型」挫屈束制消能斜撐核發關於「驗證其所使用之材料能承受1000℃高溫，而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等現象」之建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書乙節，有內政部建築研究所104 年8 月25日建研安字第1040006894號函及內政部營建署104 年9 月22日營署建管字第1040055945號函各1 份在卷可稽（偵卷三第98、100 頁），顯見於被告就本案設計、規劃期間，並無廠商能就「複合型」挫屈束制消能斜撐提出符合上開圖說規範之審核認可通知書。據此，上開圖說規範無異於排除廠商使用「複合型」挫屈束制消能斜撐，而僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐。

（二）被告及辯護人雖辯稱：被告係依據內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.5防火規定，及建築技術規則第70條防火時效（自定曾起算超過第四層至第十四層之各樓層：樑、柱、樓地板均2小時）、中華民國國家標準總號12514 （CNS12514）建築物構造部分耐火試驗法第5 節試驗條件所示標準加熱溫度曲線（即當加熱時間達2 小時，溫度已超過1000℃，下稱CNS12514加熱溫度曲線）規定，始將「能承受1000℃以上高溫」之條件載入設計圖說規範，並無違背法令或加諸法無明文之限制云云（原審卷一第26至27頁）。惟：

1.內政部頒布之建築物耐震設計規範及解說第10章「含被動消能系統建築物之設計」中10.5.5固規定「消能系統須具有適當之防火保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」（偵卷三第109 頁），而關於建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效，依內政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條就「防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板」，依其主要構造之樓層數為區別，規定應具有1 至3 小時不等之防火時效（偵卷三第105 頁反面），且依建築物構造部分耐火試驗法就第5 節試驗條件所示CNS12514加熱溫度曲線，可知當加熱90分鐘以上時溫度超過1000度（原審卷一第43頁）。惟經本院函詢內政部營建署關於本件之「挫屈束制消能斜撐」是否屬於內政部94年12月21日修正公布之建築物耐震設計規範及解說第10章「含被動消能系統建築物之設計」中所規範之「消能元件」，經該署函覆略以：「挫屈束制消能斜撐」非屬建築物耐震設計規範及解說第10章所稱之消能元件，並說明：依財團法人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明，「挫屈束制消能斜撐」不屬建築物耐震設計規範及解說第10章所稱之消能元件。該規範於1.7 結構系統之說明已敘明「目前美國AISC耐震設計規範（AISC 2005 ）已增訂有關挫屈束制支撐構架與鋼板剪力牆構架系統之設計要求等規定，而目前台灣鋼構造建築物鋼結構設計技術規範並未列入此等系統之相關規定」，可知挫屈束制支撐構架屬於結構系統，非屬於被動消能系統等語，此有內政部營建署108 年1 月3 日營署建管字第1071367561號函及上開國家實驗研究院函文在卷可稽（本院卷一第336 、338 頁）。且證人蔡克詮於偵訊時亦證稱：「（挫屈束制斜撐有無技術規範去規定它的防火時效？）沒有等語（偵卷二第198 頁）。據此，「挫屈束制消能斜撐」既非上開規範及解說第10章所稱之「消能元件」，即無從主張「挫屈束制消能斜撐」應適用該規範及解說10.5.5之所規範之相關防火規定。從而，被告辯稱其係依據建築物耐震設計規範及解說10.5.5防火規定及內政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條規定要求，將「能承受1000℃以上高溫」之條件載入系爭圖說規範，自屬無據。

2.縱認「挫屈束制消能斜撐」為建築物耐震設計規範及解說所規範之「消能元件」，然10.5.5既係規範「消能系統應具有適當之『防火保護』，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」，核其文義，自係指應透過其他保護措施以使消能元件具備防火功能，並達到建築技術規則建築設計施工編第70條所要求1 至3小時之防火時效，並非要求消能元件本身即須具備一定之防火能力，更非指「消能元件」所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應具有相當耐住1000℃以上高溫之防火性能。然被告所提之圖說規範卻係要求挫屈束制消能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上）高溫」，此與前揭「防火保護」規定之要求顯有不同。況被告所為上開圖說規範係直接以「溫度」為標準而要求應「承受1000℃以上高溫」，與上開規定係以「時間」為標準，對應不同「樓層」及「牆壁、樑、柱、樓地板」而要求應具有1 至3 小時不等之防火時效，其用語、標準均不相同。再者，前揭規定乃係要求「消能系統」應具有防火保護，並未限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應具備防火保護功能，自係將各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內。是被告若確實係依據前揭規定作成前開應「能承受1000℃以上高溫」之設計圖說規範，不應僅針對有使用「脫層材料、無收縮水泥」之「複合型」挫屈束制消能斜撐為要求，亦應就「全鋼型」挫屈束制消能斜撐為相同高溫耐受之要求。據上，被告及辯護人以系爭條件一係本於前揭消能系統應具有防火保護之相關規定所為乙節，並以CNS12514加熱溫度曲線之規定，套用解釋於本案挫屈束制消能斜撐在使用脫層材料及無收縮水泥時，亦應具備承受1000℃以上高溫云云，誠屬牽強且無所據，尚難憑採。

3.此外，前揭關於消能系統應具有防火保護之規定，既係將各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內，而非限於使用「脫層材料、無收縮水泥」之消能元件，顯見其規範目的並非在於確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因高溫而「產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，然被告所提系爭條件一，之所以要求挫屈束制消能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上）高溫」，其目的記載係以確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因銲接之高溫而產生「背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，則二者之規範目的既不相同，是更難認此部分圖說規範係本於上開規定所為。且「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，能消毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂之情況等情，有國震中心98年8 月13日國研震建字第09806013080 號函1 份在卷可參（偵卷四第139 頁反面）。而證人蔡克詮於偵訊及原審亦證稱：系爭條件一已排除全世界最常用的脫層材料及無收縮水泥設計的挫屈束制消能斜撐，僅有全鋼型的挫屈束制消能斜撐才能符合，因「複合型」挫屈束制支撐所使用之脫層材料，其目的係為了讓鋼核心與混凝土填充料有空隙，阻止混凝土在灌進去時，跟鋼核心黏在一起，脫層材料在混凝土乾固後任務就完成，後續銲接縱使讓脫層材料燒燬也沒有關係，不會因脫層材料熔解或剝離而影響制震效果，因此沒有理由把脫層材料拿去燒等語（偵卷二第198 頁，原審卷三第157頁反面至158 頁）上開均足徵系爭條件一圖說規範對於挫屈束制支撐要求所使用之材料「能承受1000℃（以上）高溫」之規定，實屬無稽，亦難據此認定與前開關於消能系統應具有防火保護規定有何關聯性。是以，被告及辯護人此部分所辯，難認可採。

（三）綜上，被告所撰系爭條件一關於挫屈束制消能斜撐如果有使用到脫層材料、無收縮水泥時，須能「承受1000℃（以上）高溫」之部分，無異排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，而限制廠商僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐，且此限制不僅無法令依據，復無必要，是此部分之圖說規範顯已有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制競爭。

三、系爭條件二關於「三向地震模擬振動台測試」部分，此限制並不合理，且案發時僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制消能斜撐曾以國震中心獨有之三軸向地震模擬振動台測試，而市場上僅有隔減震公司銷售之強化挫屈束制消能斜撐含有上開專利而符合上開條件，已就機關所擬採購之產品規格構成限制競爭：

（一）查逢甲大學土木工程學系之蔡崇興教授曾於93年2 月2 日就其所研發挫屈束制消能斜撐申請專利，並於94年12月21日取得專利權，有證書號數：I000000 號之專利公報影本1 份存卷可參（偵卷一第211 至223 頁）。又蔡崇興另於94、95年間曾主持計畫名稱為「全尺度強化式挫屈束制斜撐之三向度防震效益」之行政院國家科學委員會專題研究計畫，而以國震中心之地震模擬振動台進行挫屈束制消能斜撐之測試乙節，有該研究計畫之申請書、成果報告影本各1 份在卷可查（偵卷一第224 至249 頁）。經核上開取得專利與研究計畫所測試之挫屈束制消能斜撐，二者之示意圖完全相同（偵卷一第214 頁反面、第248 頁反面），足認上開研究計畫係就蔡崇興所研發取得專利權之上開挫屈束制消能斜撐進行測試。又國震中心於95年至98年間，僅有受理逢甲大學蔡崇興教授之委託，進行挫屈束制斜撐於地震模擬振動台試驗；且彼時國內僅國震中心具備三軸向地震模擬振動台，其他學校實驗室僅能提供雙向地震輸入等情，亦有財團法人國家實驗研究院103 年10月28日國研震建字第1030603608號函影本1 份附卷可考（偵卷二第334 頁）。準此，案發時既然僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制消能斜撐曾以國震中心獨有之「三軸向」地震模擬振動台測試，則系爭條件二關於「承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料……測試時須同時三向地震歷時紀錄資料」部分，無異於限制廠商僅能使用含有上開蔡崇興所研發、取得專利權，並送國震中心取得三向地震模擬震動台測試之挫屈束制消能斜撐。

（二）又隔減震公司所生產之強化式挫屈束制消能斜撐為純鋼材製造，未使用脫層材料、無收縮水泥之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐乙節，業據證人即隔減震公司協理魏宗德於調詢證述在卷（偵卷一第63頁反面），並有隔減震公司強化式挫屈束制消能斜撐產品介紹影本1 份在卷可參（偵卷一第193 頁正反面）。隔減震公司所生產之上開產品確係含有蔡崇興之專利權在內乙節，亦據證人魏宗德、證人即隔減震公司之技術部經理江子政於調詢時證述明確（偵卷一第63頁反面、64、53頁反面），且證人蔡崇興亦於原審審理證稱：（經原審提示龍總公司向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」所簽訂之「制震阻尼器買賣合約書」）關於隔減震公司出售予龍總公司之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品看起來含有我專利權在內等語在卷（原審卷三第139 頁正反面）。而隔減震公司之登記負責人係證人蔡崇興之女兒蔡宜珊，業經證人蔡崇興於原審到庭證述在卷（原審卷三第133 、135 頁），則上開證人所述隔減震公司所生產之強化式挫屈束制消能斜撐含有蔡崇興之專利權在內等情，尚與常情無違。至於隔減震公司該產品專利之授權來源，究係如證人魏宗德於調詢時所證稱係證人蔡崇興授權（偵卷一第63頁反面），抑或係其於原審時翻異前詞改證稱係美國EHP 公司授權製造（原審卷三第120頁反面至121 頁），或如證人蔡崇興於原審證述：不知係何人授權製造，我本人並無親自授權隔減震公司製造等語（原審卷三第128 頁反面、136 頁正反面），均無礙於本案龍總公司向隔減震公司購得之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品含有蔡崇興之專利在內之事實。綜此，可知案發時僅有隔減震公司所生產含蔡崇興專利之上開挫屈束制消能斜撐，始能在無違反他人專利之情況下，生產出符合前述系爭條件二「三向地震模擬振動台試驗」所示圖說規範內容之挫屈束制消能斜撐，是該圖說規範更顯已有就機關所擬採購之產品規格構成限制競爭之情形。

（三）辯護意旨稱：依證人魏宗德102 年5 月28日於調詢之證述（偵卷一第63頁反面至64頁），可知台科大陳政誠老師、新日鐵公司、美國某公司及前國震中心主任蔡克銓等皆有做過經地震模擬振動台測試之挫屈束制消能斜撐商品。另依證人蔡崇興於107 年3 月30日原審之證述（原審卷三第13 4頁反面），可知地震模擬振動台測試為普遍之實驗程序，且於國內只要申請即可進行試驗。是系爭條件二所要求之地震模擬振動台測試係屬普遍之實驗程序，市面上有多種挫屈束制消能斜撐皆已經過地震模擬振動台測試，故無違反法令之限制；且依證人蔡崇興107 年3 月30日原審之證述，可知地震模擬振動台之施測時間僅需一天即可完成；依證人蔡克銓107 年4 月17日於原審之證述，可知96年間只需支付實驗費用任何人皆可於國震中心申請地震模擬振動台之實驗，且地震模擬振動台實驗並不困難。又依證人許健智107 年4 月17日於原審證述，可知於國震中心之地震模擬振動台試驗自申請、實驗至得出測驗報告，一般流程需約2 個月，亦有可能1 個月即完成，且若申請人時間急迫，國震中心亦能配合申請人之時間需求。由上開證人證詞可知，系爭條件二之地震模擬振動台試驗，任何人皆可向國震中心申請，試驗並非困難，且試驗於短時間內即得完成，非屬不合理之限制云云。惟查，本件設計圖說規範關於「地震模擬振動台測試」部分，乃係要求「測試時須同時三向地震歷時紀錄資料」，而國內僅國震中心具備「三軸向」地震模擬振動台，且當時僅有蔡崇興取得專利權、並送國震中心取得三向地震模擬震動台測試之挫屈束制消能斜撐符合前開規範要求，業如前述，已難認此屬於當時普遍之實驗程序。況國震中心就本案系爭條件二關於「三軸向地震模擬振動台測試」部分，表示：「挫屈束制消能元件需經地震模擬震動台測試試驗之要求，恐不恰當，設計者要求承包商需提出挫屈束制消能斜撐的構架振動台測試資料，本中心認為設計者應指出測試體之規格與本工程案之相關性……更應說明測試時所用之地震強度與頻率內涵，測試之通過標準等等與本工程案建物設計內容之關連性，挫屈束制支撐試驗因大部分在試驗其消散能量之能力，故絕大多數採用反覆載重試驗，極少數採振動台試驗。本中心亦測試過上百組之實尺寸複合型挫屈束制支撐，均依照美國AISC規範進行反覆載重試驗，目前僅有一件挫屈束支撐架構振動台測試紀錄。本案為一補強個案，個案之設計應有其個案之設計條款，將與本個案無關之單一試驗列為個案之特殊設計條款，有違工程設計原則，設計者如要求承包商需提供挫屈束制消能支撐的構架振動台測試資料，恐不恰當」等語，此有該國震中心98年8 月13日國研震建字第09806013080 號函附卷可稽（偵卷四第17頁背面至19頁），可知迄至98年間國震中心也僅一件挫屈束支撐架構振動台測試紀錄，難謂有何普遍性，且依本案補強工程之需求，要求承包商需提供挫屈束制消能支撐的三向地震模擬振動台測試試驗，並不合理。又證人蔡克銓於原審證稱：96年間如申請國震中心把「挫屈束制消能斜撐」放在地震模擬振動台試驗，花費大概是50萬或80萬元，看多複雜等語（原審卷三第167 頁反面至第168 頁）。而施作標案之得標廠商乃營造廠，基於成本考量，本難期待自行或要求製造供應商負擔地震模擬振動台試驗高額費用，及冒試驗未通過所可能增加不確定風險，加以有完工期壓力，故承包商若循此條件，勢必選擇市場上含有蔡崇興專利、已通過上開地震模擬振動台試驗之隔減震公司產品，故被告將此條件設計作為圖說規範，實際上已有限制競爭之結果。是此部分辯護意旨，難認可採。

（四）辯護意旨又稱：依證人蔡崇興107 年3 月30日於原審之證述，可知其並無授權其專利予隔減震公司，且龍總公司與隔減震公司之制震阻尼器買賣合約書中之挫屈束制消能斜撐只有單邊位移，與其之專利為雙邊位移，兩者不同。況日本也有類似專利，故無法確定隔減震公司所販售之挫屈束制消能斜撐是否包含其專利在內，應經專利局來檢視。從而，縱僅有證人蔡崇興以含有其專利之挫屈束制消能斜撐於95年至98年間進行「三軸向」地震模擬振動台測試，亦與隔減震所販售之強化式挫屈束制消能斜撐無涉云云。惟查，隔減震公司所生產之上開產品確含有蔡崇興之專利權在內乙節，事證已如前述，證人蔡崇興107 年3 月30日於原審證稱：「（問：提示原審卷三第2 頁背面字第5 頁『制震阻尼器買賣合約書』，內容有關於本案系爭產品的圖說，請問是否有含你的專利在裡面？）有，看起來有我的專利。第4 頁背面是單節的，不是雙節的，第4 頁背面的三個圖看起來像是我的專利，但是日本也有一個很像的專利，我也不能確定就是我的專利。這個都是單節的。」；「（問：證人魏宗德說隔減震公司的網站有『挫屈束制消能斜撐』的產品，審判長諭知當庭上網至網址www .epstw . com) ，並點選產品介紹阻尼器下的『強化式挫屈束制消能斜撐』頁面的PDF 檔（產品參數表格下載），你能否從此畫面顯示的內容判斷有無你的專利？）看起來有我的專利。但我要說明一下，這個圖上的左邊是有位移的容量，而我的是兩邊都有位移的容量，因此看起來是有我的專利在裡面，但是修改過的。日本有也類似的專利。」等語（原審卷三第139 頁正反面）。由此可知，蔡崇興從上開買賣合約書產品圖說、隔減震公司網站產品介紹資料，已明確證述隔減震公司強化式挫屈束制消能斜撐看起來有其專利，至單邊（單節）或雙邊（雙節）位移容量不同，僅係在蔡崇興之專利下所做修改，不影響該產品含有蔡崇興專利之事實。此外，依卷內事證，未見隔減震公司有何從日本公司取得類似專利授權之情形，自難反證隔減震公司上開「挫屈束制消能斜撐」未含蔡崇興之專利。是前揭之辯護意旨，並無可採。

（五）辯護意旨復以：依證人魏宗德102 年5 月28日於調詢及107 年3 月30日於原審之證述，可知隔減震公司並無申請做過地震模擬振動台試驗，只有實體測驗及性能保證測試；且卷內亦未有任何隔減震公司地震模擬振動台試驗書面資料之證據，是隔減震公司於本件工程販售之挫屈束制消能斜撐，與證人蔡崇興擁有專利挫屈束制消能斜撐無涉云云。惟查，隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐含有上開蔡崇興專利權，且當時僅有蔡崇興取得上開專利之挫屈束制消能斜撐曾以國震中心之三軸向地震模擬振動台測試，已如前述，是縱隔減震公司並未申請做過三軸向地震模擬振動台試驗，無礙於其產品因含有蔡崇興之專利而當然取得通過地震模擬振動台之試驗結果。況依隔減震公司網頁上強化式挫屈束制消能斜撐之產品介紹頁面，有記載「RBRB地震模擬振動台試驗」等文字，形式上已介紹該產品有通過地震模擬振動台試驗。是證人魏宗德之證述，尚難資為有利於被告之認定。此部分辯護意旨，難認可採。

（六）綜上，系爭條件二關於「三向地震模擬振動台測試」部分之限制並不合理，且於案發時市場上僅有隔減震公司銷售之強化挫屈束制消能斜撐符合，是該圖說規範已就機關所擬採購之產品規格構成限制競爭之情形。

四、系爭條件二關於「實體試驗」部分，於案發時市場上僅有隔減震公司之強化挫屈束制消能斜撐符合，而承包商或產品製造、供應商亦無可能進行實體試驗，故此條件無異限制承包商僅能選擇隔減震公司生產之上開產品：被告及辯護人雖辯稱：依系爭條件二之文義，系爭條件二並未要求得標廠商只能提出地震模擬振動台試驗資料，尚可依建築物耐震設計規範及解說第十章之實體試驗代替之，且由於挫屈束制斜撐等被動消能元件，依建築物耐震設計規範及解說第十章之規範，於量產前及生產安裝前本就須經過「實體試驗」及「性能保證測試」，故系爭條件二亦未增加得標廠商生產挫屈束制斜撐之成本，故未有違反法令之限制；且在設計使用挫屈束制消能元件之前，就已經在市面上詢問有3 家以上之廠商有符合圖說規範之產品可供採購云云。惟：

（一）證人魏宗德於原審證稱：系爭工程我們送的是實體試驗的送審資料，就是根據圖說的要求送審，我們有委託過第三公正單位做過實體試驗，我們會提供試驗報告等語（原審卷三第126 頁反面），且有隔減震公司網站之強化式挫屈束制消能斜撐頁面中產品實體試驗結果、地震模擬震動台試驗結果資料在卷可稽（原審卷三第147 頁）。由此可知，隔減震公司生產之「挫屈束制消能斜撐」，不僅符合系爭條件二之「地震模擬震動台測試」如前述，且因已做過實體試驗，亦符合系爭條件二之「實體測試」要求。

（二）又「挫屈束制消能斜撐」並非建築物耐震設計規範及解說第10章所稱之「消能元件」，已如前述，是被告主張其係依據上開規範及解說「10.7.2實體測試」之規定而設計出「否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制消能元件各一支進行實體試驗」之條件，已屬無據。反之，既然「挫屈束制消能斜撐」並無法令要求需達到建築物耐震設計規範及解說「10.7.2實體測試」之條件，被告卻設計出此一產品條件，且此條件在當時僅隔減震公司之產品已做出實體測試（詳後述），被告顯已有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為限制競爭之情形。

（三）再系爭條件二以「承包廠商須提出……，否則……。」之語句書寫，雖就文義上，供承包廠商就「挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料」或「依照建築物耐震設計規範及解說第10章相關規定，針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗」可擇一作為測試資料來源，惟該圖說規範先以系爭條件一限制僅有「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐產品能進入採購範圍，再以系爭條件二之「三向地震模擬震動測試」予以限制後，除非得標廠商（或產品製造商、供應商）能進行系爭條件二之「實體試驗」，否則承包商僅能選擇已做實體試驗而符合上開系爭條件二之產品。然參諸臺中技術學院曾表示因本工程為教育部全國列管案件，需在96年6 月底辦理發包、同年11月底前完成所有工程施工報教育部，而實際時程迄同年7 月2 日始公告招標、同年7 月17日決標，由龍總公司得標後，龍總公司隨即於同年8 月2 日與隔減震公司簽約購買84支「強化式挫屈束制消能斜撐」，並要求隔減震公司應於簽約後7 日內提供上開產品相關之送審資料於監造單位審核等情，有臺中科技大學105 年5 月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號函檢附之「臺中技術學院資訊館修復工程規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購」規劃設計成果簡報會議紀錄影本、臺中技術學院修復工程施作標案決標公告（標案案號B96-06-07 ）影本、「制震阻尼器買賣合約書」影本各1 份可參（偵卷四第137 頁，偵卷三第25頁正反面，原審卷三第1 至5 頁），顯見龍總公司在得標後，因有工期壓力，於2 周左右即購買挫屈束制消能斜撐，且出售產品之隔減震公司於簽約1 周內即需提出測試資料或試驗數據送審，時間相當急迫。又證人蔡克銓於偵查、原審證稱：建築物耐震設計規範及解說10.7.2是講實體大的尺寸的反覆載重實驗，試驗的構件很大，施力的話設備要很特別，故要特別的實驗室才可以做，試驗當然要費用，因為實驗機是很多錢買的，且去做實驗時要安裝、要人力；否則要以不同尺寸的挫屈束制斜撐各抽一支去測試，這樣實驗成本可能會很高，這樣的標準是很嚴格的，這對廠商的成本很高，因為一般工程案就只會就所有的挫屈束制斜撐抽二支去實驗等語（偵卷二第200 頁，原審卷三第163 頁反面、166 頁），可知進行上開實體試驗需花費高額實驗費用，且不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗，成本更高。基此，縱被告設計之圖說規範形式上供承包商可選擇進行「實體試驗」，惟衡諸常情，施作標案之得標廠商乃營造廠，並非挫屈束制消能斜撐之製造、供應商，在工期壓力下，本難期待自行負擔實體試驗所需高額費用，冒著實體試驗若未通過所可能面臨之不確定風險，而於施工前自行將所購得之挫屈束制消能斜撐進行實體試驗。反之，亦殊難想像在短期內有承包商（或製造商），在不確定能否取得承包商之採購合約，及測試結果不能擔保確能符合規範圖說之情形下，甘願自負高額之測試費用，將產品送測試之可能。從而，上開圖說規範設計實際操作結果，承包商勢必直接選擇市場上已有符合上開圖說規範之產品，而非進行實體試驗。是被告所謂提供2 種測試方式供廠商選擇徒具形式，實質上仍無解於本案設計圖說規範系爭條件二對得標廠商選購挫屈束制消能斜撐已生限制。

（四）再者，證人即本案承攬施作之營造廠商龍總公司負責人錢順安於原審證稱：我們標工程時都有事先詢價，一般詢價3 家公司，以瞭解市面上有無這個產品，當初標得國立臺中技術學院工程時，之所以知道挫屈束制消能斜撐要向隔減震公司購買，就是公司之採購人員看設計標案規範後，依據系爭圖說規範之「挫屈束制消能斜撐」採購詢價，回報結果只有一家公司，公司名稱我現在不記得，但後來細節就由經辦人員跟隔減震公司談價錢，並向隔減震購買本案之挫屈束制消能斜撐，即便只有一家公司，但採購成本可以吸收的話，也是可以買的等語（原審卷三第71至74頁），可知本案承攬施工之營造廠商在施作當時，符合系爭圖說之挫屈束制斜撐產品來源確僅有隔減震公司一家，別無其他廠商符合上開地震模擬震動或實體試驗成果之產品。而被告復始終無法提出如其前所辯稱案發時市場上至少有3 家以上廠商生產之挫屈束制消能斜撐產品能符合其圖說規範供法院參採（偵卷一第114 頁反面，偵卷二第158頁，偵卷三第75頁正反面，偵卷四第12頁反面，原審卷四第13頁）。從而，被告前開所辯稱其於規劃設計之時，曾詢得有多家廠商確實有符合其規範圖說內容所示之挫屈束制消能斜撐產品，始為如是之規劃、設計撰擬相關文字云云，實無所據，尚難採信。

（五）辯護人雖以：按照建築物耐震設計規範及解說第10章消能元件之示意圖（偵卷三第179 頁），挫屈束制消能斜撐「構架」係由「挫屈束制消能斜撐」與「支撐構架」所組成，而挫屈束制消能斜撐本身即為消能元件之一種，故適用建築物耐震設計規範及解說第10章消能元件之相關規定。且證人蔡崇興於原審證稱：「（問：提示同上卷第37頁，剛才有提供被告所設計的規範即起訴書引用. . . . 的否則需做實體試驗，實體試驗是否『10.7.2』這個規範？）對。」；「（問：請提示偵卷一第37頁被證一，是否相關實體試驗要依據『10.7.2』進行？）對。依照『10.7.2F』。」；證人蔡克銓於原審亦證稱：「10.7.2只是針對元件，這個挫屈束制消能斜撐跟這個元件……。」等語，由上開證人證詞可知，被告所設計關於「挫屈束制消能斜撐」之實體試驗，是適用內政部建築物耐震設計及解說10.7.2之規定。換言之，「挫屈束制消能斜撐」即為消能元件之一種，設計上應適用內政部建築物耐震設計規範及解說第十章之規定。此外，被告設計圖說規範之時間點為96年間，當時有效之建築物耐震設計規範及解說為內政部94年12月31日修正公布於95年1 月1 日生效之版本，而據該95年版建築物耐震設計規範及解說之1.7 結構系統章節並無上開內政部營建屬回函所稱「目前美國AISC耐震設計規範（AISC2005）已增訂有關挫屈束制支撐構架與鋼板剪力牆構架系統之設計要求等規定」。而係遲至100 年內政部再次修訂建築物耐震設計規範及解說時，始敘及美國AISC耐震設計規範（AISC2005）。是被告於96年設計本件圖說規範時，挫屈束制消能斜撐尚未經主管機關認需適用美國AISC耐震設計規範（AISC2005），故仍應適用建築物耐震設計規範及解說第10章關於消能元件之規定云云。惟查，證人蔡克銓於原審證稱：「……10.7.2只是針對元件，這個挫屈束制消能斜撐跟這個元件，我們盡量去對它做實驗……。」等語（原審卷三第166 頁），依其語意，建築物耐震設計規範及解說10.7.2是針對消能元件，而非挫屈束制消能斜撐本身。且依內政部100 年1 月19日台內營字第0000000000號令修正「建築物耐震設計規範及解說」之1.7 結構系統中解說欄載明：「目前美國AISC耐震設計規範（AISC 2005 ）已增定有關挫屈束制支撐構架與鋼板剪力牆構駕系統之設計要求等規定，而目前臺灣鋼構造建築物鋼結構設計技術規範並未列入此等系統之相關規定，故在此先參照美國ASCE7-05（ASCE2006）有關此二類『結構系統』之韌性容量規定以增列其韌性容量值於表1-3 內」等語（偵卷三第159 頁），可知挫屈束制支撐構架自始屬於結構系統，但因在修正之前未明文規範其設計要求，始會於修正時增訂之。此觀前述內政部營建署108 年1 月3日營署建管字第1071367561號函暨檢附之財團法人國家實驗研究院107 年10月25日國研授振建字第1070604527號函認「挫屈束制消能斜撐構架」係建築物耐震設計規範及解說1.7 章所稱結構系統，非屬國內建築物耐震設計規範第10章所稱之消能元件之說明自明（本院卷一第256 、336、338 頁）。換言之，在案發時，鋼製挫屈束制消能斜撐屬於先進之系統，我國95年版建築物耐震設計規範及解說並未明文規範其設計要求，直至100 年修正公布時，始依其性質於結構系統中規範之，並非95年版原規範係消能元件，於修正後始改為結構系統。從而，被告自無從主張「挫屈束制消能斜撐」為消能元件，應適用該設計規範及解說第10章之相關規定甚明。是此部分辯護意旨，亦難憑採。

（六）辯護意旨稱：依國震中心98年8 月13日國研震建字第09806013080 號函文中提及「挫屈束制消能斜撐因大部分在試驗其消散能量之能力，故絕大多數採用反覆載重實驗」，可知挫屈束制消能斜撐大多數採用反覆載重試驗以試驗其消散能量之能力。再由證人蔡克銓於原審之證述，可知所謂反覆載重實驗即為對結構感件做模擬地震之實驗，建築物耐震設計規範及解說第十章之10.7.2. 實體試驗即屬反覆載重實驗。故國震中心所述挫屈束制消能斜撐普遍以「反覆載重實驗」為測試方式，與系爭條件二規範實體試驗之實驗方式相同，顯見系爭條件二之規範屬當時普遍試驗方式，且符合法令之規定云云。惟按，「挫屈束制消能斜撐」並非建築物耐震設計規範及解說第10章所稱之「消能元件」，被告自無從主張係依據上開規範及解說「10.7.2實體試驗」設計系爭條件二進行實體試驗。又縱「挫屈束制消能斜撐」採用反覆載重試驗，然進行實體試驗需花費高額實驗費用。承包商在考量成本、工期壓力及測試結果未必通過等不確定之情形下，勢必選擇市場上已做過實體測試之廠商，而當時僅有隔減震公司生產之（全鋼式）強化式挫屈束制消能斜撐已進行實體測試。從而，在系爭條件一、二要求之結果，承包廠商僅能選擇隔減震公司之產品，此有不當限制之情形甚明。是此部分辯護意旨，難認可採。

（七）辯護意旨辯稱：依建築物耐震設計規範及解說第十章之10.7.2. 實體試驗C 部分第2 點之實驗尚有例外，此依財團法人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明二之第5 點前段，可知於符合一定條件下可以其他方法進行消能元件之測試，其測試效果等同於10.7.2所規範之實體試驗。且證人蔡克銓107 年4 月17日於原審亦證述上開規範10.7.2Ｃ部分第2 點尚提供其他之試驗方法，不需完全按照該點之試驗方式。是依系爭條件二得標廠商除地震模擬振動台試驗、實體試驗，仍有其他試驗方式可選擇，系爭條件二未有對挫屈束制消能斜撐元件之試驗方式有任何不當之限制云云。惟按，估不論「挫屈束制消能斜撐」並非消能元件，而無建築物耐震設計規範及解說第十章之適用，亦不論另行採取其他試驗方法亦同時面臨試驗成本、工期壓力及測試可能不通過之風險，且依建築物耐震設計規範及解說第十章之10.7.2. 實體試驗C 部分第2 點：「例外：只要下列條件滿足，消能元件可由上述方法以外之其他方法進行測試：⑴所提試驗方法須與此節的反覆循環試驗要求相似。⑵所提試驗方法須能反映消能元件在不同溫度、不同載重頻率下及試驗時溫度升高之效應。⑶所提試驗方法經由專業技師審查通過。」（原審卷一第37頁反面），及財團法人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明二之第5 點前段：「規範10.7.2中Ｃ部分之例外為，若滿足所列之條件，消能元件可由規範所述方法以外之其他方法進行測試，視為等效之實體試驗，但應由相關權責單位認定。」（原審卷一第342 頁正反面），可知消能元件雖可以規範所述之實體試驗以外之其他方法進行測試，但此不僅與系爭條件二要求「得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行『實體試驗』（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理）」即應進行「實體試驗」不符，且此必須經過專業技師審查通過。而證人蔡克銓於原審亦證稱：「10.7.2的2 是教做實驗的方法，有提供一些規定以外的測試方法。」；「（問：也就是說他不一定要依照這個規範去做，你只要找到跟他類似的方法去做也是可以的？）對，它的精神是如此，但是技師要通過就可以了。」等語（原審卷三第161 頁），可知上開規範例外情形是指實體試驗以外之其他測試方法，並非實體測試，且要經過專業技師審查通過。從而，以承包商之角度，系爭條件二既明文規範「得標廠商應……進行實體試驗（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理）」，自無可能自行採取上開實體測試以外之其他例外方法進行測試，承受將來可能與圖說規範不符或專業技師審查不通過之風險。是辯護人此部分辯護意旨，亦無可採。

（八）辯護意旨復辯稱：系爭條件二規定除地震模擬振動台試驗、實體試驗及其他類似試驗外，依建築物耐震設計規範及解說第十章10.7.2.F規定，若滿足相關要件，消能元件可不需經過實體試驗。此並據財團法人國家實驗研究院107年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明二之第5點後段說明在卷，是製作挫屈束制消能斜撐之廠商於符合建築物耐震設計規範及解說第十章10.7.2.F甚至得以先前類似元件之試驗資料代替本件工程所提供之挫屈束制消能斜撐之試驗資料，不需再為實體試驗，益證系爭條件二未有限制挫屈束制消能斜撐元件試驗方法之情形云云。惟按，建築物耐震設計規範及解說第十章10.7.2. 實體試驗規定：「. . . F . 測試類似之元件若消能元件為⑴相似之尺寸及同樣之材料、內部構件以及靜動態內壓，⑵同樣之內部組裝過程及製造品質控制程序，且已為實驗室測試通過者，只要提供下列資料則可不需經過實體試驗：１、檢附所有相關測試數據及合格證明。２、製造者能向專業技師證實已測試元件之相似性。３、規範已認可之測試數據。」（原審卷一第37頁反面至第38頁），及財團法人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明二之第5 點後段：「規範10.7.2中F 部分之例外為，若滿足所述條件，則可不需經過實體試驗，但亦應由相關權責單位認定。」，可知若滿足上開諸多相關要件，消能元件固可不需經過實體試驗。惟估不論欲滿足上開所有條件亦有諸多限制，且系爭條件二既然明確規範「得標廠商應……進行『實體試驗』（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理）」，得標廠商勢必依其文義，尋找已製作過實體試驗之產品，不可能自行依10.7.2.F規定選購相關產品，主張可不需經過實體試驗，而面臨該產品是否符合圖說規範要求之不確定風險。是此部分辯護意旨，不足憑採。

（九）辯護意旨又辯稱：隔減震公司魏宗德替另案被告洪建興之圳德公司所設計之挫屈束制斜撐圖說規範，除進行實體試驗之挫屈束制斜撐數量為各抽2 支及所輸入地表加速度歷時值PGA 為0.5g以上，與系爭條件二有些微差異外，其餘用語均為相同（偵卷卷三第215 頁背面）。而依另案被告洪建興於偵訊之供述（偵卷二第37頁背面、偵卷三第4 頁），可知圳德公司有17件之公共工程案係用隔減震公司魏宗德所提供之圖說規範，惟其中有3 件公共工程之得標廠商係自行至市面上購買挫屈束制斜撐產品，且符合隔減震公司魏宗德所提供之圖說規範。又另案被告鄭顯欽於另案公共工程之設計、監造案中，所設計挫屈束制斜撐之圖說規範亦係參考洪建興之上開圖說規範，即僅有系爭條件二部分有些微不同，而該工程最終得標廠商所使用之挫屈束制斜撐，亦非來於隔減震公司，而係來自于恆消能工程有限公司，且另案被告鄭顯欽更於偵查中提出有四大廠牌之挫屈束制斜撐能符合其設計之圖說規範，顯示系爭二條件並非使得標廠商僅能選擇隔減震公司之產品（偵卷二第163 頁至第168 頁）。是被告所設計之系爭二條件既與洪建興、鄭顯欽於前開公共工程所提出之設計規範相類似，足證符合系爭條件一、二之挫屈束制斜撐廠商，並非僅有隔減震公司一家，客觀上無有綁標之情形云云。惟查，依辯護意旨所主張之102 年度偵字第9140號為緩起訴處分記載（偵卷三第215 至217 頁反面），可知另案被告洪建興所經營圳德公司標得17件公共工程之設計監造案，與隔減震公司之魏宗德共同圖謀隔減震公司、中興公司（同為隔減震公司公司之魏宗德所管理），交由魏宗德設計市場上僅有隔減震公司、中興公司之「挫屈束制消能斜撐」能符合之圖說規範，作為前揭工程標案之招標文件，致得標之施工廠商向隔減震公司、中興公司購買產品，而犯違反政府採購法第88條之違法限制圖利罪，嗣因鄭顯欽認罪，經

建興設計之挫屈束制斜撐圖說規範，除進行實體試驗之挫屈束制斜撐數量為各抽2 支及所輸入地表加速度歷時值PGA 為0.5g以上，與系爭條件二有些微差異外，其餘用語與本案系爭圖說規範均相同（偵卷三第215 頁背面）。是以，本案系爭條件一、二與洪建興交由隔減震公司魏宗德設計出之另案圖說規範用語、規格幾近相同，可否謂系爭條件無不當限制競爭之情形，已有可議。況上開另案被告係因涉嫌違反政府採購法於另案偵查中以被告身分接受訊問，其等所述尚有其他公司產品於案發時符合該案圖說規範，是否屬實，本難以盡信，亦乏補強證據佐證，況不同時間之公共工程，市場上可供選擇之產品本不盡相同，從而，尚難僅憑其等片面之陳述，為有利於被告之認定。是此部分辯護意旨，不足憑採。

（十）至辯護意旨稱：另案被告曾一平於另案工程所設計之挫屈束制消能斜撐性能需求之圖說規範，較被告設計之系爭條件二更嚴格、選擇性更少，確未遭檢察官認定違反政府採購法第88條，顯見被告所設計之系爭二條件更無可能有違反政府採購法第88條云云。惟個案情節既非盡同，即無從逕予比附援引，執彼攻錯，是辯護人以其他案件不起訴處分書據以主張被告並無違法限制競爭，亦無可採。

（十一）綜上，可知關於系爭條件二，並無法令之依據，被告卻設計該條件，致案發時市場上僅有隔減震公司所銷售之全鋼型挫屈束制消能斜撐符合，已有不當限制競爭之情形；又系爭條件二雖有「實體試驗」可供承包商選擇，但因實體試驗成本高、預定工程採購及完工之期程急迫，及是否通過試驗有不確定因素等考量下，實際上已不可能自行或要求產品製造（供應）商進行實體試驗，除隔減震公司產品外，市場上已別無其他符合圖說規範之產品可供選擇，最終龍總公司因此與隔減震公司辦理簽約採購，此一操作結果，顯然係因被告設計之系爭圖說規範所致。從而，被告有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制競爭之情形，堪以認定。

五、龍總公司依被告所設計之系爭圖說規範，向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共84支，造成圖利隔減震公司之結果：

（一）龍總公司於96年8 月2 日以含稅總價額758 萬5,200 元向隔減震公司購買84支「強化式挫屈束制消能斜撐」之事實已如前述，證人魏宗德於原審證述：我印象中總合約價錢是7 、800 萬元，我沒有印象利潤多少，我們有跟製造廠商簽合約，至於製造廠商是多少，我這邊沒有資料，但一般我們公司的利潤約在20% 、30% 左右等語（原審卷三第123 頁反面至124 頁）。是龍總公司依系爭圖說規範，向隔減震公司購買上開產品，隔減震公司因而獲得利益等情，堪以認定。

（二）至檢察官雖以中興公司與隔減震公司登記地址，均設於臺中市○區○○○街○段000 號3 樓之4 ，有上開兩公司之基本資料查詢影本各1 份在卷可佐（偵卷二第336 至337頁）；且兩公司之登記負責人分別係證人蔡崇興之配偶蘇惠珍、女兒蔡宜珊，具有親戚關係，業經證人蔡崇興、蘇惠珍到庭證述在卷（原審卷三第133 、135 、76頁反面）；及原審向中興公司函詢是否曾於96年8 月2 日出售「挫屈束制消能斜撐」予龍總公司時，魏宗德為中興公司函復之承辦人乙節，有中興公司106 年4 月10日中興防震字第1060410001號函1 份附卷可佐（原審卷二第17頁）等情，因認中興公司與隔減震係屬同一公司，被告所為上開違反法令限制競爭之犯行，亦有圖利中興公司云云。然查，龍總公司係向隔減震公司購買84支「強化式挫屈束制消能斜撐」等情，事證業如前述，可知龍總公司並非向中興公司購買產品，且考之現今關係企業經營常態，在同址者，業務上互通有無、人員相互幫忙以減省開支，甚且家族成員分為各該公司董監事之情形所在多有，尚難僅因同址、董監事互為家族成員，即認不同登記名稱、不同法人格之公司謂為同一公司。此外，依卷內事證，亦查無中興公司有何因被告上開違反法令限制競爭之行為而獲有利益。是此部分公訴意旨容有誤會，併此敘明。

六、被告主觀上有圖利隔減震公司之意圖與犯意：

（一）被告於調詢時供稱：「隔減震公司確實有寄該公司斜撐資料給我，我在辦理本工程時，也確實有參考該公司的資料……」等語（偵卷一第112 頁）；於偵查時復供稱：「（你們當時是否把隔減震公司及中興公司的強化式挫屈束制斜撐規格直接寫進圖說規範裡面？）對，我們是參考」等語（偵卷三第76頁反面）。且觀之被告所撰擬系爭條件一、二之內容，與另案被告吳旗清所涉違反政府採購法案件中之圖說規範內容完全一致，該案即因吳旗清涉嫌採用魏宗德提供之挫屈束制消能斜撐規範圖說內容，使用在其他學校補強工程之標案，而涉嫌為違法之限制，經檢察官提起公訴等情，此有臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第00000 號吳旗清之起訴書1 份附卷可稽（偵卷四第114 至118 頁）。復觀諸隔減震公司網站就強化式挫屈束制消能斜撐之產品介紹（偵卷一第193 頁正反面、原審卷三第147頁），並無類似本案系爭規範圖說所示語句、語法相結合之文字內容，而被告卻能寫出與吳旗清所涉另案工程之完全相同之圖說規範內容，顯見被告於調詢、偵查時自承從隔減震公司取得強化式挫屈束制斜撐規格資料後，參考引用作為前揭圖說規範內容等語，堪以採信。由此益徵被告前揭辯稱其係本於內政部建築物耐震設計規範及解說中相關防火、實體試驗等規定設計出系爭條件一、二云云，與事實不符，尚難憑採。

（二）被告身為本案系爭工程規劃、設計及監造之人員，應熟知政府採購法第26條之規定，則在其所稱因校方建議始蒐集資料，提供其原先不熟悉之斜撐工法供學校擇用之情形下，衡情當慎重調查、研究相關產品及技術內容，以免違反政府採購法限制競爭之結果。且臺中技術學院於審查本案工程之規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購案細部設計成果時，已針對資訊大樓增設挫屈束制斜撐補強工法與材質提醒應避免採用專利材料，鹿島公司對於審查結果亦回覆表示「已於相關規定中避免有限定特定廠商之專利材料情事發生，以符合採購法之精神」等情，有臺中科技大學105 年5 月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號函檢附之初步規劃、設計圖說審查意見表影本、審查簡報會議意見彙整暨回覆影本各1 份可參（偵卷四第135 、142 頁），均足認被告縱在校方要求下提供挫屈束制消能斜撐工法，但校方已提醒避免有特定廠商專利材料之情形，且並無要求被告為系爭條件一、二內容。再者，本案「挫屈束制消能斜撐」產品應具備系爭條件一、二，並非基於法令規範要求，已如前述，是被告當依憑其專業，審慎調查所書寫之圖說規範內容於市場上是否有限制競爭之嫌，然其卻參考從隔減震公司處取得之強化挫屈束制消能斜撐產品規格資料，引用寫入作為系爭圖說規範內容，致市場上僅隔減震公司之上開產品得以選擇，終致隔減震公司得利之結果，以被告專業上，顯能事先預見並能防免限制競爭，被告卻仍執意為之，主觀上自有圖利隔減震公司之意圖及犯意甚明。從而，被告及辯護人此部分辯解，難認可採。

（三）辯護意旨雖以：系爭工程被告原先設計係以剪力牆工法施作，但因校方有特殊需求，始多提供一種工法讓校方選擇，最後也是校方決定要以斜撐工法施作，且被告之專長本在於剪力牆等傳統補強工法，此由鹿島公司迄今辦理校舍結構補強工程高達數百件以上（詳鹿島公司歷年從事建築耐震能力評估與補強設計監造案件明細表，原審卷一第69頁至第79頁），除系爭工程係使用挫屈束制斜撐補強外，其餘全係採用剪力牆等傳統補強工法即可知之甚詳，故被告對於挫屈束制斜撐產品之市場狀況所知有限，實無藉由圖說規範綁標本件工程以圖利任何廠商之意圖。且依證人魏宗德107 年3 月30日於原審證述，可知其僅係於研討會上認識被告，依其習慣會寄發隔減震公司之DM予所有研討會所認識之建築師、專家，惟不會針對特定工程寄發產品，故本件工程所使用隔減震公司之挫屈束制消能斜撐與當初寄發之DM產品是否相同並不清楚。而依證人蔡崇興107年3 月30日於原審之證述，可知其與被告完全不認識。是被告與隔減震公司毫無關聯，亦無收取隔減震公司任何回扣或利益，被告無圖利隔減震公司之主觀犯意云云。惟，本件被告既然依校方之需求，設計「挫屈束制消能斜撐」之圖說規範，在市場上有眾多產品可供選擇之情形下，不論其是否是熟悉該產品，身為系爭工程規劃、設計及監造之人員，本應本其專業審慎設計其材料、規格等，避免不當限制競爭，然其卻自隔減震公司取得之強化式挫屈束制斜撐規格資料後，將其參考引用作為系爭圖說規範內容，對產品之材料、規格為限制，致市場上僅有隔減震公司符合規範要求，終致得標廠商僅能向隔減震公司採購，隔減震公司因而獲有利益，已如前述，被告主觀上自有為隔減震公司獲取不法利益之意圖及以前述違反法令之限制圖利隔減震公司之犯意甚明。縱被告並不認識隔減震公司相關人員，亦不認識擁有產品專利權之蔡崇興，甚至未自隔減震公司取得任何利益，亦不影響被告主觀上有以前述限制競爭之方式圖利隔減震公司之犯意及意圖之認定。是此部分之辯解，亦無可採。

（四）被告復辯稱：系爭條件一係按內政部94年12月31日修正公布之建築物耐震設計規範及解說第十章、建築技術規則、CNS12514所附標準加熱曲線等相關法令作成，而系爭條件二除地震模擬振動台試驗外，尚可按建築物耐震設計規範及解說第十章之實體試驗、其他類似試驗提出挫屈束制消能斜撐之試驗資料，是被告主觀上係按相關法令設計本件工程元件之規格，並未有圖利特定廠商之意圖。惟按，「挫屈束制消能斜撐」並非建築物耐震設計規範及解說第10章所稱之「消能元件」，是被告主張係依據上開規範及解說「10.5.5之相關防火規定」、「10.7.2實體測試」設計系爭條件一、二，自屬無據，已如前述。再系爭條件一係以「溫度」為標準而要求「使用脫層材料及無收縮水泥材料」應「承受1000℃以上高溫」，與建築技術規則建築設計施工編第70條、CNS12514所附標準加熱曲線係係以「時間」為標準，對應不同「樓層」及「牆壁、樑、柱、樓地板」而要求應具有1 至3 小時不等之防火時效，其用語、標準均顯不相同。另三向地震模擬振動台試驗於案發時僅有蔡崇興申請專利之「挫屈束制消能斜撐」通過，而隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」含有上開專利，自符合此部分條件。又「挫屈束制消能斜撐」極少採取地震模擬振動台試驗，故要求承包商提出構架振動台測試資料並不恰當，亦如前述，且進行該地震模擬振動台試驗與實體試驗均需負擔高額費用，在工期壓力及測試是否通過之不確定因素下，承包商勢必選擇市場上已符合圖說規範之產品即隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」進行採購。從而，被告設計系爭條件一、二並無法令之依據，顯係就材料、規格為不當之限制，主觀上自有圖利隔減震公司之犯意及意圖甚明。是此部分辯護意旨，難認可採。

七、被告於設計系爭工程圖說規範，以系爭條件一、二對於「挫屈束制消能斜撐」之材料、規格為前述之限制，致市場上僅有隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐符合，違反政府採購法第26條第2 項就擬採購產品之特性在目的及效果上不得限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1 項前段對材料、規格為違反法令限制：辯護意旨雖以：政府採購法第88條第1 項於91年1 月16日修法後構成要件即從「不當之限制」限縮「違反法令之限制」，故被告縱設計有欠妥之處，倘無違反法令，則難依政府採購法第88條第1 項相繩。而所謂「違反法令之限制」，須視個案中是否有違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，來判斷是否構成限制競爭。本件檢察官未說明被告所設計挫屈束制斜撐之圖說規範係違反何種法令，已難認被告有何違反政府採購法第88條第1 項之規定云云。惟：

（一）按政府採購法第88條第1 項之罪，係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰，該條前段以受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益，為成立要件；該條之立法意旨係禁止規劃設計者就公共工程，為圖利某特定廠商故意在規畫設計時，對於「技術、工法、材料、設備或規格」為限制競爭，以讓擁有或符合該項「技術、工法、材料、設備或規格」之廠商能獲利。而條文中所謂「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。

（二）又政府採購法第26條第1 、2 項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1 項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第2 項）」，其立法理由：「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之嫌。為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1 項明定該等規範之訂定原則。三、第二項明定於無法依第一項訂定時之處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」，由此可知，機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2 項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88條第1 項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2 項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的。

（三）綜上，本案被告以系爭條件一、二作為系爭工程之規範圖說，而對所使用挫屈束制消能斜撐之材料、規格為不當之限制，致市場上僅有隔減震公司之「強化式挫屈束制消能斜撐」符合，自屬違反政府採購法第26條第2 項之規定，而構成政府採購法第88條第1 項前段對材料、設備為違反法令之限制。是此部分辯護意旨，亦無可採。

八、至於檢、辯雙方於原審準備程序曾聲請傳喚隔減震公司之登記負責人蔡宜珊到庭作證（原審卷三第50頁），惟蔡宜珊具狀表示其人在國外，不便出庭（原審卷三第65頁），審酌蔡宜珊並非釐清本案待證事項之重要證人，而檢、辯雙方於原審、本院審理時均未再聲請傳喚（原審卷四第12頁反面，本院卷二第98至99頁），本案犯罪事證已臻明確，無再調查之必要。

九、綜上，本案如系爭條件一關於「能承受1000℃（以上）高溫」部分，排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，等同限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐；而系爭條件二「三向地震模擬振動台測試」之限制並不合理，且於案發時市場上僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制消能斜撐曾以國震中心獨有之三軸向地震模擬振動台測試，又不論是承包商或產品製造供應商，在時間、成本及風險考量上，均不可能將挫屈束制消能斜撐進行「三向地震模擬振動台測試」或「實體試驗」，是在系爭圖說規範之限制下，承包商當選擇案發時市場上唯一符合系爭圖說規範之隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐。從而，被告從隔減震公司取得之產品資料，參考引用其規格作為挫屈束制消能斜撐之圖說規範，等同限制本案工程僅能使用隔減震公司所生產之上開產品，所為顯已違法限制競爭甚明。被告前揭詞所辯，應係卸責之詞，核非可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：核被告所為，係犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利罪。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①本案被告係參考隔減震公司所寄送之強化式挫屈束制消能斜撐產品資料後作為系爭圖說規範，已如前述，原審認被告係以「不詳方式」取得上開產品資料，其事實認定，尚有違誤。②被告設計系爭圖說規範內容，對所使用「挫屈束制消能斜撐」之材料、規格，係違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，業如前述，原審並未指此部分究係違反何項法令之限制，容有未洽。被告上訴否認犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和