臺灣臺北地方法院106年度訴字第110號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第110號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

刁健原

選任辯護人

丁榮聰律師

　　　　　　丁煥哲律師

　　　　　　林俊宏律師

上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第24405號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣刁健原係址設新北市○○區○○街00巷0號3樓「鹿島工程技術顧問有限公司」（下稱鹿島公司）之負責人。該公司於民國96年4 月16日標得「國立臺中技術學院資訊館、翰英樓、中正大樓及弘業樓結構補強與滲水白華修復工程」（下稱「臺中技術學院資訊館修復工程」）之規劃、設計、監造委託技術服務案，刁健原因此成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，並應該知道機關依政府採購法所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，招標文件亦不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。

二、刁健原竟基於圖利隔減震有限公司（下稱隔減震公司）之犯意，於96年4月16日（即設計監造標案決標日期）至同年6月21日（即設計圖說之標示日期，起訴書以同年7月2日之施作標公告日期作為認定期間之截止日應有違誤，應予更正）間之某日、時許，在鹿島公司，參考於不詳時、地、以不詳方式取得隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」產品資料後，設計出如附件一第2、3點內容所示之圖說規範，使得當時市場僅有隔減震公司授權、販售之「挫屈束制消能斜撐」產品符合該設計圖說，能足以供得標廠商在短期之內價購施工，刁健原再於同年6 月21日將該圖說規範向臺中技術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作標案之招標文件，而對所使用挫屈束制消能斜撐之材料、規格為違反法令之限制。嗣經龍總營造工程股份有限公司（下稱龍總公司）於同年7 月17日標得施作標案後，於同年8月2日向隔減震公司（起訴書誤載為中興公司，應予更正）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共84支，總價額為新臺幣（下同）758萬5,200元（係完稅價額，未稅價額即起訴書所載之722萬4,000元），因而圖利隔減震公司。

三、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣新竹地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及辯護人對於證人蔡克銓、許健智於法務部調查局新竹市調查站調查官詢問時製作之筆錄爭執證據能力：

（一）依刑事訴訟法第159 條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，並且在警詢時之陳述具有較可信之特別狀況，符合這二要件後，始例外得適用同法第159條之2規定，認為具有證據能力。

（二）經查，本案證人蔡克銓、許健智於審理時已到庭具結作證，其證述與其等在調查官詢問時所陳述之內容大致相符，因此證人蔡克銓、許健智在調查官詢問時之證述，並非證明事實存在與否所必要者，與上面刑事訴訟法第159條之2所規定之例外情形亦不相符，故上開兩證人於調查官詢問時之證述，應該沒有證據能力。

二、其餘證人在調查官詢問時、檢察官偵訊時之證述，檢察官、被告及辯護人就此部分並無爭執，依照刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項、第159條之1第2項規定，均具有證據能力。

三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：（下列證據卷頁引用，參考後附之卷證代碼對照表）

（一）被告答辯及辯護人辯護重點：經本院於審理時訊問被告後，其固然坦承擔任鹿島公司之負責人，因該公司於96年4 月16日標得「臺中技術學院資訊館修復工程」之規劃、設計、監造委託技術服務案，而成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，並知悉機關依政府採購法第26條相關規定，在參考過隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」產品資料後，設計出如附件一第2、3點內容所示之圖說規範，並於同年6 月21日，向臺中技術學院提出含附件一第2、3點所示內容之圖說規範，以作為前揭工程標案部分招標文件之事實（見C4卷第12頁背面、第20頁），惟矢口否認有何違反政府採購法第88條第1 項違法限制圖利之犯行，被告及辯護人之意旨如下（見C1卷第24頁至背面、第26至33頁、第65至68頁，C2卷第8頁背面第9頁背面、C4卷第12頁背面至第20頁背面）：1.被告原本欲使用剪力牆工法施作，惟校方怕灌漿影響電腦設備以及通風問題，所以被告將之前蒐集到之斜撐工法資料提供校方參考，最後是由校方裁定改用斜撐工法。

2.設計圖說有關「能承受1000℃以上高溫」部分，係依據內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.1、10.5.5之規定，以及建築技術規則第70條防火時效、中華民國國家標準總號12514（CNS12514）建築物構造部分耐火試驗法第5節試驗條件所示標準加熱溫度曲線（下稱CNS12514 加熱溫度曲線）之規定，將相關文字完整引用至如附件一圖說規範第2 點。並無違背法令或加諸法無明文之限制。

3.被告於設計斜撐工法之前，即徵詢多家廠商確認有符合如附件第3 點所示內容之產品，始為相關之文字記載，況且如果依照被告所提規範整體觀之，縱使排除採用脫層材料及無收縮水泥之挫屈束制斜撐，導致承包廠商必須採購全鋼型斜撐進行施工，然市面上販售全鋼型斜撐之廠商眾多，設計圖說針對挫屈束制消能斜撐所需之測試資料也不只有「地震模擬振動台」而已，還可以針對不同尺寸之挫屈束制消能斜撐各抽一支進行實體試驗，凡廠商所提出之產品合乎上開情形之一者，均可認定符合如附件一第3點所示之圖說規範，其中提及之PGA值相關要求，亦為被告自行計算所得，非假他人之手所得知，因此被告此部分之設計亦無違背法令或加諸法無明文之限制。

4.被告與隔減震公司之魏宗德並不認識，亦無證據證明渠等有何資料提供或連繫，或被告有取得校方支付報酬以外之任何利益等情事，且本案之所以不採用被告建議之剪力牆工法而改採斜撐工法全係憑校方之決議，被告主觀上實欠缺犯罪故意與圖謀他人私利之意圖。

（二）本案先行認定檢辯雙方沒有爭議之基礎事實：被告係址設新北市○○區○○街00巷0號3樓「鹿島公司」之負責人，該公司於96年4 月16日標得「臺中技術學院資訊館修復工程」之規劃、設計、監造委託技術服務案，被告因此成為受該校委託，提供採購設計及監造之人員，知悉依照政府採購法第26條第2、3項規定，應「對於機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」、「招標文件亦不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者」，然被告於96年4 月16日（設計監造標決標日期）至同年6 月21日（設計圖說標示日期）間某日、時許，在鹿島公司，參考於不詳時、地、以不詳方式取得之隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」產品資料後，設計出如附件一第2、3點內容所示之圖說規範，再於同年6 月21日將該圖說規範向臺中技術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作標案之招標文件，嗣經龍總公司於同年7 月17日標得施作標案後，於同年8月2日向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共計84支，總價額758萬5,200元（係完稅價額，未稅總價額即起訴書所載之722萬4,000元）之事實，有附件二所示之證據可資證明，此部分基礎事實可先行確認。

（三）本案檢辯雙方爭議重點：

1.被告所為有無違反政府採購法第88條第1 項前段所述「違反法令之限制」？

2.臺中技術學院於96年7月2日「臺中技術學院資訊館修復工程」施作標案公告招標時，市場上是否只有隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」產品符合鹿島公司設計如附件一所示之圖說規範內容？

3.龍總公司向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共84支，是否造成圖利隔減震公司之結果？

4.綜上，被告主觀上有無圖利隔減震公司之犯意？

（四）針對上開爭點1「被告所為有無違反政府採購法第88條第1項前段所述『違反法令之限制』」部分：本案如附件一第2 點所示圖說規範內容之要求，無異於排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐：

1.挫屈束制消能斜撐可區分為「全鋼型」與「複合型」兩類，前者並不使用混凝土包覆而僅使用全鋼，後者係使用混凝土包覆鋼核心，並以脫層材料分隔鋼核心與混凝土乙情，業據證人即時任財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心）主任及國立臺灣大學土木工程系教授之蔡克詮於偵訊時證述明確（見B2影卷第197頁背面至第198頁），並有國震中心98年8 月13日國研震建字第09806013080號函影本1份可佐（見B1影卷第139頁背面）。而關於如附件一第2點圖說規範要求「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用材料能承受1000℃（以上）高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮」部分，係要求廠商於使用「複合型」之挫屈束制消能斜撐時，應提出內政部所出具符合上開內容之審核認可通知書，若係使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐時因未使用脫層材料及無收縮水泥，自無庸提出該審核認可通知書。然查內政部於95年至98年間，未曾就「複合型」挫屈束制消能斜撐核發關於「驗證其所使用之材料能承受1000℃高溫，而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等現象」之建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書乙節，有內政部建築研究所104年8月25日建研安字第1040006894號函及內政部營建署104年9月22日營署建管字第1040055945號函各1 份在卷可稽（見B3影卷第98、100 頁），顯見於被告就本案設計、規劃期間，並無廠商能就「複合型」挫屈束制消能斜撐提出符合上開圖說規範之審核認可通知書，準此，上開圖說規範無異於排除廠商能使用「複合型」挫屈束制消能斜撐，而僅能考量是否使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐。

2.被告及辯護人就此雖辯稱：被告係依據內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.5防火規定及建築技術規則第70條防火時效規定，始將「能承受1000℃以上高溫」之條件載入設計圖說規範云云（見C1卷第26至27頁）。

⑴惟從內政部頒布之建築物耐震設計規範及解說10.5.5規定之「消能系統須具有適當之防火保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」（見B3影卷第109 頁），以及內政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條就「防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板」，依其主要構造之樓層數為區別，規定應具有1至3小時不等之防火時效（見B3影卷第105 頁背面）等，雖可據此認定耐震設計之建築物所使用之消能系統，亦應具有相當之防火保護。然上開既係規範消能系統應具有適當之「防火保護」，核其文義，自係指應透過其他保護措施以使消能元件具備防火功能，並達到建築技術規則建築設計施工編第70條所要求1至3小時之防火時效，並非要求消能元件本身即須具備一定之防火能力，更非指「消能元件」所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應具有相當耐住1000℃以上高溫之防火性能。然被告所提之圖說規範卻係要求挫屈束制消能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上）高溫」，此與前揭「防火保護」規定之要求顯有不同。況被告所為上開圖說規範係以「溫度」為標準而要求，與上開規定係以「時間」為標準而要求應具有1至3小時不等之防火時效，其用語、標準均不相同。再者，前揭規定乃係要求「消能系統」應具有防火保護，並未限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應具備防火保護功能，自係將各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內。是被告若確實係依據前揭規定，而作成前開應「能承受1000℃以上高溫」之設計圖說規範，不應僅針對有使用「脫層材料、無收縮水泥」之「複合型」挫屈束制消能斜撐為要求，亦應就「全鋼型」挫屈束制消能斜撐為相同高溫耐受之要求。據上，被告及辯護人以上開圖說規範係本於前揭關於消能系統應具有防火保護之規定所為乙節，並強以CNS12514加熱溫度曲線之規定，套用解釋於本案挫屈束制消能斜撐此等消能元件在使用脫層材料及無收縮水泥時，亦應具備承受1000℃以上高溫云云，誠屬牽強且無所據，尚難採信。

⑵其次，前揭關於消能系統應具有防火保護之規定，既係將各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內，而非限於使用「脫層材料、無收縮水泥」之消能元件，顯見其規範目的並非在於確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因高溫而「產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，然被告所提如附件一第2 點所示圖說規範，之所以要求挫屈束制消能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上）高溫」，其目的記載係以確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因銲接之高溫而產生「背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，則二者之規範目的既不相同，是更難認此部分圖說規範係本於上開規定所為。且「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，能消毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂之情況等情，有國震中心98年8月13日國研震建字第09806013080號函1份在卷可參（見B4卷第139頁背面）。而證人蔡克詮於偵訊及本院審理時亦證稱：「複合型」挫屈束制支撐所使用之脫層材料，其目的係為了讓鋼核心與混凝土填充料有空隙，阻止混凝土在灌進去時，跟鋼核心黏在一起，脫層材料在混凝土乾固後任務就完成，後續銲接縱使讓脫層材料燒燬也沒有關係，不會因脫層材料熔解或剝離而影響制震效果等語（見B2影卷第198頁，C3卷第158頁）。上開均足徵對於挫屈束制支撐要求「能承受1000℃（以上）高溫」之規定，實屬無稽，亦難據此認定與前開關於消能系統應具有防火保護規定有何關聯性。是以，被告及辯護人就此所辯，難認可採。

3.據上，被告所撰如附件一第2 點所示之圖說規範中，關於挫屈束制消能斜撐如果有使用到脫層材料、無收縮水泥時，須能「承受1000℃（以上）高溫」之部分，即無異排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，而限制廠商僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐，且此限制不僅難認與被告答辯時所引用之相關規定相符，復認亦無必要，是此部分之圖說規範顯已有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制競爭之情形可資認定。

（五）針對上開爭點2 「臺中技術學院於96年7月2日『臺中技術學院資訊館修復工程』施作標案公告招標時，市場上是否只有隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」產品符合鹿島公司設計如附件一所示之圖說規範內容」部分：本案如附件一第3 點所示圖說規範內容關於「地震模擬振動台測試」部分之要求，於案發當時僅有隔減震公司銷售之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐符合該圖說規範：

1.查逢甲大學土木工程學系之蔡崇興教授曾於93年2月2日就其所研發挫屈束制消能斜撐申請專利，並於94年12月21日取得專利權，有證書號數：I000000 號之專利公報影本1 份存卷可參（見B1影卷第211至223頁）。又蔡崇興另於94、95年間曾主持計畫名稱為「全尺度強化式挫屈束制斜撐之三向度防震效益」之行政院國家科學委員會專題研究計畫，而以國震中心之地震模擬振動台進行挫屈束制消能斜撐之測試乙節，有該研究計畫之申請書、成果報告影本各1 份在卷可查（見B1影卷第224至249頁）。經核上開取得專利與研究計畫所測試之挫屈束制消能斜撐，二者之示意圖完全相同（見B1影卷第214 頁背面、第248 頁背面），足認上開研究計畫係就蔡崇興所研發取得專利權之上開挫屈束制消能斜撐進行測試。又國震中心於95年至98年間，僅有受理逢甲大學蔡崇興教授之委託，進行挫屈束制斜撐於地震模擬振動台試驗；且彼時國內僅國震中心具備三軸向地震模擬振動台，其他學校實驗室僅能提供雙向地震輸入等情，亦有財團法人國家實驗研究院103年10月28日國研震建字第1030603608 號函影本1份附卷可考（見B2影卷第334頁）。準此，本案發生之時既然僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制消能斜撐曾以國震中心獨有之「三軸向」地震模擬振動台測試，從而本案如附件一第3 點所示圖說規範內容關於「承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料……測試時須同時三向地震歷時紀錄資料」部分，無異於限制廠商，若別無就其他「全鋼型」挫屈束制消能斜撐產品新送測試通過，則僅能就現有情況下使用含有上開蔡崇興所研發、取得專利權之挫屈束制消能斜撐。

2.次查，隔減震公司所生產之挫屈束制消能斜撐為純鋼材製造，未使用脫層材料、無收縮水泥之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐乙節，業據證人即隔減震公司之專業經理人魏宗德證述屬實（見B1影卷第63頁背面），並有隔減震公司強化式挫屈束制消能斜撐產品介紹影本1 份在卷可參（見B1影卷第193 頁至背面）。至於該公司所生產之上開產品確係含有證人蔡崇興之專利權在內乙節，亦分別據證人魏宗德、證人即隔減震公司之技術部經理江子政於調查官詢問時證述在卷（見B1影卷第63頁背面、第64頁、第53頁背面）。另證人蔡崇興亦於本院審理時到庭證述：關於隔減震公司出售予龍總公司之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品看起來含有其專利權在內等語（見C3卷第139 頁至背面）。至於該專利來源究係如證人魏宗德於調查官詢問時所陳稱係證人蔡崇興授權，抑或係於本院審理時番異前詞改證稱係美國EHP 公司授權製造，或如證人蔡崇興於本院審理時證述之：不知係何人授權製造，其本人並無親自授權隔減震公司製造等語（見C3卷第128頁背面、第136頁至背面），均無礙於本案龍總公司向隔減震公司買得之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品含有證人蔡崇興之專利在內之事實認定。綜合上情，實已足認彼時僅有隔減震公司所生產含蔡崇興專利之上開挫屈束制消能斜撐，始能在無違反他人專利之情況下，生產出符合附件一第3 點所示圖說規範內容之挫屈束制消能斜撐，是該圖說規範更顯已有就機關所擬採購之產品規格構成不當限制競爭之情形。

3.另被告及辯護人雖再辯稱：如附件一第3 點所示，是依據建築物耐震設計規範及解說第10章「10.7.2實體測試」之規定規範出「否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制消能元件各一支進行實體試驗」，並非絕對要求僅能以「地震模擬振動台」測試，且在設計使用挫屈束制消能元件之前，就已經在市面上詢問有3 家以上之廠商有符合圖說規範之產品可供採購云云（見C1卷第26至27頁、C4卷第75頁背面、C4卷第13頁）。惟：

⑴觀之如附件一第3 點所示之規範內容，被告係以「承包廠商須提出……，否則……。」之先後條件語句書寫，核其文義，乃要求承包廠商提出「挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料」為原則，在沒有該項資料之情況下，始例外容許廠商可依照建築物耐震設計規範及解說第十章相關規定，針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗，作為替代方案。雖就結果而論，係提供廠商擇取兩種不同測試資料來源，惟在圖說規範先限制僅有「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐產品能進入採購範圍後，再加諸上開原則、例外之條件語句，已有就特定產品所作出之規範之嫌，而使隔減震公司在受訪詢價時，已在市場中占得先機，取得優勢地位。

⑵又衡諸常情，施作標案之得標廠商乃營造廠，並非挫屈束制消能斜撐之製造、供應商，本難期待其自行承擔實體試驗所需耗費之時間、費用，以及實體試驗若未通過所可能增加成本之風險，而願意於施工前先自行將各廠商所製造之挫屈束制消能斜撐進行實體試驗，因此營造廠通常係向可能之材料廠商詢價，藉此得悉市場上有無具備得標工程所需之產品。此觀諸證人即本案承攬施作之營造廠商，彼時之龍總公司負責人錢順安，就此於本院審理時證稱：我們標工程時都有事先詢價，一般詢價3家公司，以瞭解市面上有無這個產品，當初標得國立臺中技術學院工程時，之所以知道挫屈束制消能斜撐要向隔減震公司購買，就是公司之採購人員看設計標案規範後，依據圖說規範之「挫屈束制消能斜撐」採購詢價，回報結果只有一家公司，公司名稱我現在不記得，但後來細節就由經辦人員跟隔減震公司談價錢，並向隔減震購買本案之挫屈束制消能斜撐，即便只有一家公司，但採購成本可以吸收的話，也是可以買的等語（見C3卷第71至74頁），足徵本案承攬施工之營造廠商在施作當時，僅有隔減震公司一家，並無區分係以「地震模擬振動台」取得測試資料，或以「實體試驗」取得實驗數據者來詢價，被告復無法提出如其前所辯稱彼時市場上至少有3家以上廠商生產之挫屈束制消能斜撐產品能符合其圖說規範供本院參採（見B1影卷第114頁背面、B2影卷第158頁、B3影卷第75頁至背面、B4卷第12頁背面、C4卷第13頁），因此，即便誠如證人魏宗德所證述，隔減震公司依合約規定送龍總公司監造單位審核時，並非提供「地震模擬震動台」之測試資料，而係提供實體試驗數據送審，亦無解於彼時僅有隔減震一家公司符合如附件一所示圖說規範要求內容之事實。從而被告前開所辯稱其於規劃設計之時，曾詢得有多家廠商確實有符合其規範圖說內容所示之挫屈束制消能斜撐產品，始為如是之規劃、設計撰擬相關文字云云，實無所據，尚難採信。

⑶參諸臺中技術學院曾表示因本工程為教育部全國列管案件，需在96年6 月底辦理發包、同年11月底前完成所有工程施工報教育部，而實際時程迄同年7月2日始公告招標、同年7 月17日決標，由龍總公司得標後，龍總公司隨即於同年8月2日與隔減震公司簽約購買84支「強化式挫屈束制消能斜撐」，並要求隔減震公司應於簽約後7 日內提供上開產品相關之送審資料於監造單位審核等情，有臺中科技大學105年5月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號函檢附之「臺中技術學院資訊館修復工程規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購」規劃設計成果簡報會議紀錄影本、臺中技術學院修復工程施作標案決標公告（標案案號B96-06-07）影本、「制震阻尼器買賣合約書」影本各1份（見B4影卷第137 頁、B3影卷第25頁至背面、C3卷第1至5頁）可參，顯見龍總公司在取得標案後2 周內，隨即需購買挫屈束制消能斜撐以利工期及施作，且出售產品之廠商於簽約1 周內即需提出測試資料或試驗數據，基此，縱使被告在設計之圖說規範予承包廠商兩種測試方式可供選擇，然依彼時除隔減震公司外，別無其他廠商有相關測試資料之情況下，短期（2 周）內，殊難想像有其他生產挫屈束制消能斜撐之廠商，在不確定能否取得與龍總公司之買賣合約，以及測試結果不能擔保確能符合規範圖說之前提下，甘願主動先行自付數萬元至數十萬元之測試費用，將自家產品送至相關單位測試之可能。是被告所謂提供2 種測試方式供廠商選擇徒具形式，實質上仍無解於本案設計圖說規範第3 點對得標廠商選購挫屈束制消能斜撐所生之限制，是本院尚難憑僅具形式意義之規定而為有利於被告之認定。

4.據上，被告所撰如附件一第3 點所示之圖說規範中，以先後條件句之方式引導承包廠商選擇；又承包廠商即便選擇採用「地震模擬振動台」方式提出測試資料，彼時也僅有含證人蔡崇興研發、取得專利權之挫屈束制消能斜撐符合規範，而該專利包含在隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐之產品中；又若承包廠商選擇「實體試驗」提出數據資料者，彼時在預定工程採購之期程內，別無其他廠商有符合規範之產品可供選擇，因此最後龍總公司即與符合規範之隔減震公司辦理簽約採購該公司產品，此一實務操作結果，顯然係因此部分之圖說規範所致，而顯有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制競爭之情形，亦可認定。

（六）針對上開爭點3 「龍總公司向隔減震公司購買『強化式挫屈束制消能斜撐』產品共84支，是否造成圖利隔減震公司之結果」部分：

1.龍總公司於96年8月2日以含稅總價額758萬5,200元向隔減震公司購買84支「強化式挫屈束制消能斜撐」之事實已如前述，證人魏宗德於本院審理時到庭證述：我印象中總合約價錢是7、800萬元，我沒有印象利潤多少，我們有跟製造廠商簽合約，至於製造廠商是多少，我這邊沒有資料，但一般我們公司的利潤約在20%、30%左右等語（見C3卷第123頁背面至第124頁），從而龍總公司向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共84支，確實是會造成隔減震公司取得利得之結果，應可認定。

2.另檢察官蒞庭時雖以目前中興公司與隔減震公司登記地址，均設於臺中市○區○○○街○段000號3樓之4 ，有上開兩公司之基本資料查詢影本各1 份在卷可佐（見B2影卷第336至337頁）；又兩公司之登記負責人分別係證人蔡崇興之配偶蘇惠珍、女兒蔡宜珊，具有親戚關係，業經證人蔡崇興、蘇惠珍到庭證述明確（見C3卷第133、135 頁、第76頁背面）；且證人魏宗德於本院去函詢問是否曾於96年8月2日出售「挫屈束制消能斜撐」予龍總公司時，為中興公司函復之承辦人，有中興公司106年4月10日中興防震字第1060410001號函1份附卷可佐（見C2卷第17頁）等情，因而認中興公司與隔減震係屬同一公司，被告所為上開違法限制競爭之犯行，亦有基於圖利中興公司之意圖云云。然查，證人魏宗德固於調查局詢問時陳稱：其曾受中興公司前董事蔡波臣之委託而為中興公司處理過20至30件與防震相關的案子，並囑咐隔減震公司員工以其名義替中興公司回函等語（見B1影卷第63頁、C3卷第122 頁）；並於本院審理中再證稱：係因為這個案子當初中興公司相關的人都已經不在了，後來我隔減震公司的同事蔡津涵收到這個文，我當時在日本，她就問我有收到法院這個函，提到96年臺中技術學院的事情，我說這個案子是隔減震公司簽的，因為我那時是負責接洽的人，中興公司都沒有人了，我就請蔡津涵將中興公司的承辦人寫我名字回覆，因為這個案子當初調查局有去隔減震公司搜索，把相關資料帶走了，所以我們不清楚這個案子最後什麼人簽的，因為找不到這個處理的人，就以我當作這個案子的承辦人等語（見C3卷第122、130頁）。是被告雖非中興公司員工，然因中興公司依證人蘇惠珍證述僅剩蘇惠珍與蔡宜珊兩名（參C3卷第80頁），則證人魏宗德基於公司設於同址，並且證述曾受證人蔡崇興指導碩士論文（參C3卷第119 頁）、又如前所證述曾受證人蔡崇興之先父蔡波臣委託協助中興公司處理防震相關案子之情誼下，協助中興公司回復本院，亦非情理所不許，尚屬可能，要難遽認中興公司與隔減震公司即屬同一家公司。況本案與龍總公司簽署出售「強化式挫屈束制消能斜撐」共84支之當事人係隔減震公司，並非中興公司，且當本院去函請中興公司查明有無與龍總公司簽約出售「挫屈束制消能斜撐」外，同時要求檢附相關買賣證明資料到院參辦時（參C2卷第15頁），被告身為隔減震公司專業經理人，並且係將隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」售與龍總公司之經手人員，因此當知悉本院去函詢問中興公司時，該公司並無可能有相關資料可供參考而予回覆，要難認與事實不符。考之現今關係企業經營常態，在同址者，業務上互通有無、人員相互幫忙以減省開支，甚且家族成員分為各該公司董監事之情形所在多有，尚難僅因同址、董監事互為家族成員，即認不同登記名稱、不同法人格之公司謂為同一公司。且此部分亦查無隔減震公司或被告有何圖利中興公司之動機，亦無證據足認中興公司曾生產、銷售含有證人蔡崇興專利並符合前述經地震模擬振動台測試之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐予龍總公司，是本院尚難憑上開證據即認被告所為上開違法限制競爭之行為，其目的亦包含圖利中興公司在內，併此敘明。

（七）針對上開爭點4 「被告主觀上有無圖利隔減震公司之犯意」部分：

1.被告及辯護人再辯稱：被告與蔡崇興教授或隔減震公司之魏宗德並不認識，且就本案之補強工程資訊館部分，始終主張以剪力牆工法施作，且鹿島公司擅長以及曾經承作之其他工程亦均非採斜撐工法施作，倘若真欲圖利隔減震公司，啟有在本案工程或本案工程中之資訊館施作斜撐工法，況本案係因校方怕灌漿影響電腦設備以及通風問題，才在校方要求下，多提供一種工法讓校方選擇，最後也是校方決定要以斜撐工法施作資訊館部分云云（見C4卷第20頁、第98至104頁）。

2.惟觀之被告所撰擬如附件一第2、3點所示內容，與證人洪建興另案所涉違反政府採購法案件中之圖說規範內容一致，該案即因違法收取證人魏宗德佣金而採用魏宗德提供之挫屈束制消能斜撐規範圖說內容，使用在其他學校補強工程之標案，且相同之圖說規範內容，亦出現在證人魏宗德另案涉及違反政府採購法中等情，有證人洪建興與魏宗德之調查局筆錄各1份可參（見B3影卷第3頁背面至第7 頁、B1影卷第65頁至背面）。然隔減震公司就強化式挫屈束制消能斜撐之產品介紹廣告內，並無類似本案規範圖說所示語句、語法相結合之文字內容（參B1影卷第193頁至背面），且被告始終辯稱與證人魏宗德或蔡崇興並不認識，卻仍能寫出與證人洪建興、魏宗德於其他學校相類似本案補強工程案中出現過相同之圖說規範內容，顯見被告確係於不詳時、地，從不詳管道，直接取得相同圖說規範內容後，引用至本案設計規劃案中。

3.而被告身為工程規劃、設計及監造之專業人員，並熟知政府採購法第26條之要求與規定，則在其所陳稱因校方建議始蒐集資料，提供其原先不熟悉之斜撐工法供學校擇用之情形下，衡情度理，當相對慎重在調查、研究相關產品及技術內容方面，以免違反政府採購法限制競爭之結果。且查本案業主之臺中技術學院亦於審查「臺中技術學院資訊館修復工程」之規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購案細部設計成果時，提醒應避免採用專利材料，並無要求被告要為如附件一所示之文字內容，鹿島公司並於回覆審查時表示「已於相關規定中避免有限定特定廠商之專利材料情事發生，以符合採購法之精神」，並且就品質效益部分也表示「要求承包廠商提出斜撐國內外地震模擬振動台測試合格報告，或不同尺寸之斜撐需各抽一支進行性能保證測試等相關要求」等情，有臺中科技大學105年5月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號函檢附之初步規劃、設計圖說審查意見表影本、審查檢報會議意見彙整暨回覆影本各1 份可參（見B4卷第135、142頁），均足認被告在校方要求下提供斜撐工法部分，採取供參擇一撿選之態度，而非在校方要求下為相關文字規範，是被告當依憑其專業，審慎酌量所書寫之文字內容是否有限制競爭之嫌，然其卻於日後（即96年6 月21日）提出之規範圖說上，任以仿照洪建興、魏宗德涉入其他違反政府採購法標案用語、文句方式，直接引入相同文字內容，先排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，再在「全鋼型」挫屈束制消能斜撐之選擇下，以廠商需提出測試資料或試驗數據為前提設定條件，最終導致隔減震公司得以取得締約先機，並且確實與承包廠商龍總公司締約、得利之結果，此乃在以被告之專業上，均能事先預見並能防免限制競爭之情事，被告卻仍執意而為，猶以該斜撐工法乃校方擇定云云置辯，難謂其無圖利隔減震公司之犯意。

（八）至於檢、辯雙方均聲請傳喚隔減震公司之登記負責人蔡宜珊到庭作證，惟證人蔡宜珊具狀表示其因人在國外，不便出庭，又證人蔡宜珊並非釐清本案前開爭點所必要之證據，且本案犯罪事實已臻明確，認無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定裁定駁回，附此敘明。

（九）綜上，本案如附件一第2 點所示關於「能承受1000℃（以上）高溫」部分，既排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，等同限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐，而同附件第3 點所示關於「地震模擬振動台測試」部分，於案發時復僅有隔減震公司所銷售含蔡崇興專利權之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐符合該要件，是在上開圖說規範之限制下，本案案發當時市場上顯然僅有隔減震公司販售之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品能夠符合被告之圖說規範，從而，被告以上開規格條件做為前述挫屈束制消能斜撐之圖說規範，以達成限制上開工程僅能使用隔減震公司所生產之挫屈束制消能斜撐之目的，確認被告確有圖利隔減震公司之主觀犯意等情，洵堪採認為真實。被告事後以前詞所辯，應係卸責之詞，核非可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）核被告所為，係犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利罪。

（二）量刑理由之說明：

1.爰審酌政府為避免強震導致重大傷亡，而就各項公共建築進行防震補強，被告明知所承接之公共工程補強規劃、設計案攸關使用學校設備者之生命財產安全之公益，而政府採購法禁止違法限制競爭之目的，除在於保護公平競爭之價值外，亦在於追求提升政府採購業務標案之品質，然被告在參與政府採購業務而受委託就上開補強工程為設計、規劃時，竟未以專業正視政府採購之相關規定及禁令，反以前開違法限制競爭之方式圖利他人，且其於本院審理過程中復否認犯行之態度，是被告所為，實不足取；然審酌其無任何前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，兼衡被告受有高等教育之智識程度、需撫養照顧之人口、現職收入、家庭經濟生活情形、目前之身體健康狀況暨其犯罪之目的、動機及對於本案公共工程所生影響之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

2.被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，犯後雖未坦承犯行，然考量被告在本案公共工程監工品質上並未見有何瑕疵，亦未有業主出面為相關指摘，雖最後導致隔減震公司享有利益之結果，尚難認有何顯不相當之對價，可認屬市場上商品自由買賣交易之結果，且未查得被告與隔減震公司之任何人士有何犯意聯絡或行為分擔之共犯情形，而本案最低本刑為一年以上之有期徒刑，倘判處被告罪刑，勢必入監，並與社會有一定期間之隔絕，相較其專業能於社會上之貢獻程度，被告在本案入監服刑，實未較有益社會、家國，卻可想見對其個人、家庭產生一定程度之影響，並衍生出其他社會問題，從而本院認以其無任何前科犯行之前提下，認被告經此偵審程序及科刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因此認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。

3.為確實督促被告保持正確法治觀念及彌補其為本案犯罪所生危害等考量，為收啟新及惕儆之雙效，尚有科予被告一定負擔之必要，此不只可避免自由刑之弊病，且可增進公共利益，及達刑罰教化、矯治之目的，以及參酌

、健康情況，爰併依刑法第74條第2 項第4款、第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付25萬元，及於本判決確定後2 年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務勞務；並依同法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此述明。

三、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，無刑法第2 條新舊法比較之問題，應於施行後一律適用新法之相關規定。又修正後刑法復增訂第38條之1，該條第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第2 項則規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」。

（二）檢察官雖認就被告圖利隔減震公司部分，應以總售予龍總公司之價格20% 計算第三人隔減震公司所取得之犯罪所得。惟查第三人隔減震公司雖因被告之犯罪而取得本案利得，然並無證據證明被告有與該公司或該公司任何人有共犯關係，已如前述，從而難認隔減震公司有刑法第38條之1第2 項第1款及第3款可予沒收之情形。且隔減震公司也確實依約交付龍總公司相關挫屈束制消能斜撐產品，顯非無償取得對價；另證人魏宗德證稱其無印象在本案中販賣挫屈束制消能斜撐之確切利潤，但表示以一般公司利潤約在20%、30%左右等語（見C3卷第123頁背面至第124頁），此一利潤尚難認屬顯不相當之對價，從而亦難以同條項第2款認定而予宣告沒收。綜上，本案尚無因被告之犯罪可得沒收第三人之財產，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第88條第1項前段，刑法第11條前段款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑提起公訴、檢察官陳盈錦到庭執行職務。