臺灣高等法院107年度交上易字第222號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度交上易字第222號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

賴怡安

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院107年度交易字第16號，中華民國107年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34961號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告賴怡安（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：關於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於民國77年8月間計對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克之判斷標準（引用陳高村「吐氣酒精含量倒推計算」過程一文），屬科學鑑定證據，業經其他刑事案件審理之法官所援引（見本院102年交上易字第383號、103年交上易字第346號、104年交上訴字第212號、交上易字第206號判決），原判決未援引該回推之標準，亦未論述該鑑定證據有何不可靠之情形，判決理由顯然未備。上開回推值與內政部警政署91年1月25日（91）刑鑑字第11718號函所鑑定之回推值大約相等，可見上文之實驗方法、過程與結果，與流行病學學理上之重現性與一致性原則相符，依傳統美國聯邦證據法則較典型之佛賴伊標準相同之準則或美國聯邦證據法則較先進之道伯特標準，已足作為科學鑑定證據，原判決未提及被告有何「種族」「性別」「體重」「個人代謝率」「是否經常喝酒」「特殊疾病」「特殊體質」及「個人之差異性」，而有不能適用上開體內酒精含量倒推計算代謝率之特殊情形，即以「代謝率隨種族、性別、體重、個人代謝率及是否經常喝酒等因素而有明顯差異」等詞，不適用上文所載之體內酒精含量倒推計算，判決理由顯無證據可資證明。被告為警查獲時當場實施酒測後之酒測值為「每公升0.18毫克」，與刑法第185-3條第1項第1款所請訂之刑罰標準「每公升0.25毫克」僅差距0.07毫克，而被告從飲酒後駕駛自用小貨車至接受酒測時相距1小時33分等情，業經原審所認定，縱個人酒精代謝率有不同，然人在飲酒後如無特殊情況，會隨著時間經過而代謝酒精，此為不爭之事實，縱不能適用上文所載之回推標準，以目前世界其他醫學文獻之相關研究，仍會逾每公升0.25毫克，況原審判決未經調查即採信被告供稱其僅喝500CC玻璃瓶的酒的3分之1之一面之詞，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又即便本案不適用刑法第185-3條第1項之規定，被告在道路寬暢筆直之道路、前方無障礙物、視距良好之情形下擦撞護欄，顯見其因體內酒精濃度作用，已影響其反應及操控能力，遭致其對速度及距離的判斷力變差，反應能力變慢，致無法或及時採取任何措施以避免該車禍發生，客觀上應已達於「不能安全駕駛」之程度甚明，原判決認定被告未達上開程度，採證認事違誤。

三、刑法第185-3條第1項第1款之立法理由揭示「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值」，亦即上開條款係以駕駛人達一定之科學驗證標準即推定其有不能安全駕駛之事實；而駕駛人是否達「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」，除應確定行為人有駕駛動力交通工具之事實外，尚應藉助科學鑑定證據以確認。且駕駛行為通常為一持續進行之行為，駕駛中之某一時點所進行之科學檢驗結果經確認行為人吐氣所含酒精濃度達每公升025毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上時，固堪認行為人符合上開條文之構成要件，惟駕駛行為中之其餘時點並未經科學儀器驗證，若逕以「回推」之方式認定某一駕駛時點或某段駕駛期間，行為人之酒精濃度已達到上開酒精測定標準，自應依嚴格證據認定之，亦即上開「回推」所依據之各項間接證據，應達到通常一般人均無合理懷疑而達確信之程度始得認定犯罪，倘回推所依據之證據並未達到上開程度，依罪證有疑，利歸被告之法理，即應為有利於被告之認定。

四、本件公訴人認定被告所為符合上開條款之構成要件行為，無非以被告於106年10月14日凌晨3時40分酒後開始駕駛動力交通工具，而經警於同日凌晨5時13分實施酒精測定結果，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.18毫克等情為據，並以交通部運輸研究所於民國77年8月間計對國人進行實驗研究，以每小時每公升0.0628毫克之回推標準計算（引用陳高村「吐氣酒精含量倒推計算」過程一文，下稱「上文」），認定被告於同日凌晨3時40分開始駕駛時之吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克，惟查：①公訴人認被告於凌晨3時40分酒後開始駕駛之依據，係以被告於警詢中自承：我飲用啤酒後於「3時40分許」出發為據，然該事實除被告之自白外，並無其他事證足佐。②同日凌晨5時13分對被告施測結果，其吐氣所含酒精濃度為每公升0.18毫克，尚未符合刑法第185-3條第1項第1款之測定標準。③依瑞典學者Erick Widmark所建置之血液酒精濃度曲線，並非一概以每小時降低一定比率之濃度為基礎。性別、體重、飲酒量、飲酒模式、飲酒時序等因素均納入公式考量，且仍有百分之20的誤差；而美國德州上訴法院2001年Raul Mata V.State of Texas之案例，依道伯特標準解釋聯邦證據法則702，亦排除逆行推斷（retrograde extrapolation）之專家證詞。另依中央警察大學於104年6月23日函覆台南地方法院：「一般人宴會飲酒2小時約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人平均代謝率為血清每小時每公升11.448毫克，吐氣酒精濃度每小時每公升0.052毫克，飲酒情況與酒精代謝率因人而異，若要正確計算，必需個案實驗」等語（見台南地方法院104年交易字第144號判決）可知酒精消退率在各個科學報告中，並沒有一致標準，倘若以上開警察大學所函覆之酒精高峰期出現在飲酒後的1小時，即同日凌晨4時40分，並持續至同日凌晨5時40分，則本件測定時間即凌晨5時13分時，被告正處於酒精高峰期，自然不得適用上文之標準回推估算被告於凌晨3時40分之吐氣所含酒精濃度。綜上，本院認為酒精代謝速率應配合血清酒精濃度變化曲線整體觀察，始能正確得出被告開始駕駛時之吐氣所含酒精濃度究竟為何，上文所指之每小時每公升之酒精消退率0.0628毫克之標準，並未考量駕駛人之年齡、性別（通常女性脂肪較多，體液較少，有較高濃度）、體重（瘦子脂肪較少體液較多，則濃度較低）、飲用酒類之濃度（酒精濃度較高之酒類高峰期會延後）及方式等情況，亦未考量駕駛人究有否脫離酒精濃度之高峰期而呈酒精濃度消退情形，復未提出該推算標準之誤差率為何，難認該科學理論已被相關科學理論所普遍接受或具有相關性、可信賴性，公訴人以上文符合美國聯邦法院解釋聯邦證據法則702之標準（即佛賴伊（佛萊）標準或道伯測試法則標準），並無理由。

五、上訴意旨另以：本案縱使不構成刑法第185-3條第1項第1款之罪，亦應變更起訴法條為同法第1項第2款之罪。而觀諸本案起訴書事實欄已載明「賴怡安…酒後…影響操控能力…」等語，應認定公訴人已經就被告不能安全駕駛犯行提起公訴，而得為本件審判範圍。然查：公訴人並未提出被告之測試觀察紀錄，用以證明被告有步行左右搖晃、腳步不穩、腳步離開清測試之直線，或身體前後、左右搖擺不定、手腳顫抖、身體無法保持平衡等不能安全駕駛之情形。況106年10月14日凌晨4時35分被告駕駛行經之路段為夜間無照明之路段，當時天候雨，路面濕潤，有道路交通事故調查報告表（一）在卷可憑（見偵查卷第18頁），而被告從新竹出發到國道三號51公里處擦撞護欄為止，已經安全駕駛大約1小時，則其突於上開時起擦撞護欄，不能排除是因為天雨路滑胎紋不足或行經積水處未減速慢行所致，在沒有其他積極事證足以證明被告於前揭時地有不能安全駕駛動力交通工具之情形，尚不得單以被告有擦撞護欄之事實即認定被告不能安全駕駛，公訴意旨謂本案縱未符合刑法第185-3條第1項第1款之情形，亦應適用同條項第2款之規定論罪科刑，亦無理由。

六、原審法院認定被告罪證不足，諭知被告無罪，於法尚無不合，檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌