臺灣高等法院107年度金上訴字第77號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第77號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

廖泰宇

上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院107 年度金訴字第43號，中華民國107 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第1504、1506號），提起上訴，及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7743、23773號、107年度偵續字第351號、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第29395號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖泰宇明知未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、全權委託從事期貨交易，仍基於違反經營期貨經理事業之犯意，分別於：

（一）於民國105 年3 月30日、同年4 月30日，在臺北市○○區○○路○段000 號9 樓之「泰旺企業管理顧問有限公司」，與康黃美淑簽立外匯保證金帳戶委任代客操作合約，而向康黃美淑收取新臺幣（下同）80萬元、80萬元、40萬元、40萬元，並於簽約後代康黃美淑下單操作券商Blackwell Global公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效。

（二）於105 年7 月29日在臺北市基隆路一段之某會場內，與鄒卉善簽訂外匯保證金帳戶委任代客操作合約，而向鄒卉善收取60萬元。復於105 年9 月20日、106 年1 月18日在上址，與鄒卉善簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，而向鄒卉善收取160 萬元、200 萬元，並於簽約後代鄒卉善下單操作Blackwell Global公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效。

（三）於105 年8 月17日、同年12月23日在臺北市信義區忠孝東路5 段附近某處，與王為智、田錢玲慧簽立外匯保證金帳戶委任代客操作合約、黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，而向王為智、田錢玲慧各收取150 萬元、50萬元，並於簽約後代王為智、田錢玲慧下單操作券商Blackwell Global 公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效。

（四）於105 年9 月6 日、105 年9 月12日，在臺北市基隆路1段之某會場內，與譚克強、譚兆豐簽訂外匯保證金帳戶委任代客操作合約，而向譚克強、譚兆豐收取100 萬、60萬元；復於105 年9 月26日在臺中市永豐棧酒店會議室，與汪圓女簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，而向汪圓女收取100 萬，並於簽約後代汪圓女、譚克強、譚兆豐等3人下單操作券商Blackwell Global公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效。

二、案經康黃美淑、鄒卉善、王為智、田錢玲慧、汪圓女、譚克強、譚兆豐向臺灣新北地方檢察署檢察官告發後偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告於本院均表示同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦白承認（見本院卷第180 至182 、263 至265 頁），核與證人即被害人康黃美淑、鄒卉善、王為智、田錢玲慧、汪圓女、譚克強、譚兆豐於警詢、偵查中證述之內容（見偵23800 卷第3至5 、42至43、第54頁反面、第168 頁正面；偵29395 卷第15頁；他4961卷第2、19頁，偵7743卷第6至7、31、第47頁正面、第52頁正面，他3672卷第41至43頁，他2538卷第27至29頁）大致相符，並有被害人康黃美淑、鄒卉善、王為智、譚克強、譚兆豐與被告簽訂之外匯保證金帳戶委任代客操作合約、被害人鄒卉善、田錢玲慧、汪圓女與被告簽訂之黃金外匯保證金帳戶合夥協議書、王為智、田錢玲慧提出之本票、個人活期明細、被害人汪圓女提出之匯款單影本、被害人汪圓女與被告（暱稱「泰濬老師」）之LINE對話紀錄翻拍照片、被告提出之黃金期貨操作紀錄、國泰世華銀行竹北分行106年6月29號函暨檢附之表單、開戶資料、交易明細各1份在卷可稽（以上見偵23800卷第23至24頁，偵29395卷第7、9至10頁，他4961卷第22、21頁，偵7743卷第55至57、8至9頁；他3672卷第15、17、61至75頁；他2538卷第7、9、11、13至17、93至121、45至55頁，本院卷第230、232、234、236頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪

（一）核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1 項之規定而犯同法第112 條第5 項第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪（被告行為後期貨交易法第112 條固經修正，然「擅自經營期貨經理事業罪」部分僅有條次變更，構成要件及刑度均未改變，自無庸為新舊法比較）。

（二）按期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨參照），被告上開先後與被害人等簽訂外匯保證金帳戶合夥協議書或外匯保證金帳戶委任代客操作合約，而向券商下單操作交易期貨商品，係基於同一違反經營期貨經理事業之犯意下之具有職業性、營業性等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。

（三）前揭犯罪事實一㈠㈡㈢所示犯行（即被害人康黃美淑、鄒卉善、王為智、田錢玲慧部分），起訴意旨雖未論及，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實（即犯罪事實一㈣，被害人汪圓女、譚克強、譚兆豐部分）既具有包括一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、本院撤銷改判之理由及依據：原審審理結果，因認被告犯行之事證明確，而予論科，固非無見。然查，㈠被告因基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次經營上述期貨經理事業之行為，起訴案件與併辦案件（臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第7743、23773號、107年度偵續字第351號、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第29395號），有包括一罪關係，應予併案審理。原審判決對於被害人康黃美淑、鄒卉善、王為智、田錢玲慧等人之併辦部分，未及併案審理，自有未洽。㈡被告於原審審理時已與汪圓女、譚克強、譚兆豐等人達成和解。另於本院審理時，被告與康黃美淑、鄒卉善、田錢玲慧等人達成和解等情，有和解筆錄在卷可稽（本院卷第268至272頁），堪認被告已有悔意，並盡力彌補所造成之損害，原審未及審酌被告此犯後態度之量刑事由，亦有未洽。檢察官上訴主張原審判決未及審酌移送併辦部分，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告明知證券或期貨交易業務攸關國家金融安定、經濟秩序重大，為需主管機關高度監理之事業，竟以保證獲利之方式，受汪圓女等人之委託，經由券商操作國外黃金期貨保證金，不僅藉此規避國家法令所明定的證券、期貨業務專業經營原則，而且妨害金管會金融監理政策的執行，其所為應予非難，惟念及被告已和汪圓女、譚克強、譚兆豐、康黃美淑、鄒卉善、田錢玲慧等人達成和解，已盡力彌補其犯罪所生損害，兼衡其素行、大學肄業之智識程度、原從事講師工作之生活狀況、其犯罪之動機、目的、手段、非法經營期貨經理事業之期間非長、其犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，量處主文第2 項所示之刑，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，判決如主文。

本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第82條：經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。

期貨交易法第112條：違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第 56 條第 1 項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。