臺灣高等法院107年度上易字第2457號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2457號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蕭凱恩

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度簡上字第533 號，中華民國107 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第8100號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告蕭凱恩前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國105 年12月13日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，猶基於施用第二級毒品之犯意，於106 年5 月1日，在新北市○○區○○街00巷00號0 樓居所內，以將毒品放置於玻璃球內燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同年月3 日23時30分許，在新北市中和區連城路403 巷口為警查獲，經徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條、第301 條第1 項分別定有明文。所謂「無證據能力之證據」，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題，但為兼顧人權保障及公共利益之維護，除法律另有明文外，其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，仍應有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除，是刑事訴訟法第158 條之4 特別明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。本案並無供述證據採證違法之問題，但就本案員警對被告採尿過程是否合乎法律規定？有無違法取得尿液證據而應權衡後加以排除之爭點？仍應由本院加以查明、認定，合先敘明。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以被告之警詢自白、採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（0000000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（安非他命及甲基安非他命均呈現陽性反應）為據。

四、訊據被告固坦承有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命，惟辯稱：我非現行犯，警方盤查我時，我不同意隨警方回去派出所，跟我同行之朋友洪明亮身上被搜到吸食器，警方使用對講機呼叫支援，警車才過來把我帶回派出所；又警方將我拘留在派出所內，並出言恫嚇如不配合採尿，會將我拘留到願意採尿、製作筆錄時止，並對我表示時間是自己的，快一點尿就早點回去休息，我為了隔天清晨能趕去市場工作，最後只好答應接受採尿，我是採尿完才簽署尿液採驗同意書並製作筆錄，我認為本件採尿程序不合法等語。

五、針對被告此次為警帶往派出所接受採尿之經過，除被告供述外，本案有以下證據存卷：

㈠證人即查獲員警蔡新輝於原審審理中證稱：因為被告之前是毒品人口，我們當時盤查他的時候，雖然他身上沒有具體的毒品相關證物，也不是現行犯，可是有問他最近是否有吸食毒品？他回答最近有吸食，所以我們就把他帶回來採尿。後來在採尿前，被告有說因為他不是現行犯，所以沒有要讓我們採尿，為何我們可以在路上盤查他，把他帶回來採尿？被告是在還沒寫同意書之前就反悔不要採尿，但他後來配合寫了同意書，所以才配合我們採尿。被告這樣做可能想規避，因為知道自己有施用安非他命，如果又採尿的話，一定會驗出陽性反應，我們回去派出所有讓被告喝水，被告一直要喝不喝的浪費時間，所以才會造成尿液拖了3 、4 個小時才尿出來（見原審簡上卷第80-84 頁）。

㈡證人即另一位查獲員警黃爐慶於原審審理中證稱：被告並非現行犯，因為被告是毒品人口，經他同意後，我們帶他回所採尿，沒有對他說「如果不配合採尿，就不讓他離開」等語（見原審簡上卷第77-79 頁）。

㈢被告自承簽立之「尿液採驗同意書」（執行時間記載106 年5 月4 日1 時25分，見偵卷第4 頁）。

㈣查獲員警提供之「列管人口基本資料查詢影本」（被告經警列管日期為105 年12月13日、除管日期為107 年12月13日；見本院卷第34頁）。

六、被告此次為警採集之尿液及其檢驗報告書均係違法取得：

㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固有明文，惟該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦予警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100年度台上字第3292號判決意旨參照）。從而，適用上開規定之前提應係犯罪嫌疑人或被告經合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害其身體以採集證據之必要始得為之。

㈡查被告係於106 年5 月3 日23時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客貨車，欲返回新北市中和區圓通路公司停車場停放，於行經新北市中和區連城路403 巷口時，為警攔查並核對身分，警方發覺被告係毒品危害防制條例採驗人口，乃將被告帶回新北市政府警察局中和分局員山派出所，當時被告並未攜帶任何毒品或吸食工具乙節，此經警方於106 年5月4 日1 時29分起至42分許止製作之被告調查筆錄載明甚詳（見偵卷第1-3 頁），證人即查獲員警黃爐慶、蔡新輝亦於原審審理時證述明確（詳前筆錄），由此可知，被告當時並非現行犯，警方當時亦未發覺被告正在實施或甫實施完成施用毒品犯行，是警方不得依刑事訴訟法第205 條之2 規定將被告帶返派出所強制採尿。再依前所述，警方於盤查被告時，查證被告身分，並因此發現被告有毒品前科，顯亦無依警察職權行使法第7 條第2 項規定，以強制力將被告帶往警局之必要，是此等規定尚非本案警方將被告帶返派出所留置之法律依據。

㈢查被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於105 年10月12日以105 年度毒聲字第897 號裁定送觀察、勒戒，於同年12月13日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官於同日以105 年度毒偵字第7453號處分不起訴確定，有本院被告前案紀錄表附卷可考。是本案發生時，被告係犯毒品危害防制條例第10條之罪經觀察、勒戒執行完畢並為不起訴處分後2 年內，屬同條例第25條第2 項所列之應受尿液採驗人（俗稱「毒品調驗人口」，亦即兩位員警所稱之「毒品人口」，上開列管人口基本資料查詢影本亦證實此事）。而查，行政院依毒品危害防制條例第25條第3 項規定所訂定之「採驗尿液實施辦法」第9 條、第10條規定，依上開條例第25條第2 項規定執行定期尿液採驗者，每3 個月至少採驗1 次，且應以書面通知，另於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關得隨時採驗。本案被告並非因其為應受尿液採驗人，而接獲警察機關之書面通知到場定期採驗尿液，依證人蔡新輝所述，警方係因被告有毒品前科，且於當場有對警方坦認最近有吸食毒品，再佐以被告於本院審理中所述：當時同車之友人洪明亮身上有被查到吸食器，所以警方把我一起帶回派出所等節（見本院卷第41頁），被告又對自己有無對員警說最近有施用毒品，陳稱「忘記了」（見本院卷第26頁準備程序筆錄），對此重要情節顯然有所保留，當認蔡新輝此部分證述為真，被告確有在現場對員警坦認自己最近有施用毒品，則依本案員警於盤查現場所掌握之各該客觀跡證，當認被告已符合採驗尿液實施辦法第10條所言「於應受尿液採驗人『有事實可疑為施用毒品』時，警察機關得隨時採驗」，而不受同辦法第9 條應定期以書面通知受驗之限制，況被告當下並無明確拒絕隨同員警返所之情形，故員警將之帶往派出所，欲執行尿液採驗並製作筆錄，程序上並無任何違法。

㈣然依蔡新輝之原審證詞可知，被告於返所後同意採尿前，明顯就已反悔而拒絕接受採尿，並質疑警方將其帶回所裡之法律依據，是被告此一明示拒絕接受採尿之表示，員警自然知之甚詳；而按毒品危害防制條例第25條第1 項、第2 項規定：警察機關於毒品調驗人口有事實可疑為施用毒品時，如其無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。「到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書」，且採驗尿液實施辦法第11條亦相應規定：應受尿液採驗人到場而拒絕採驗者，警察機關得報請檢察官許可，強制採驗。且強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官（見本院卷第30、31頁），此一母法及子法之明確規定，賦予警察機關強制採驗之法律明文依據，但要求之正當法律程序便係強制採驗後應即時報請檢察官補發許可書，或如前揭辦法所規定，於強制採驗前便報請檢察官許可，且採驗後仍應通知許可強制採驗之檢察官。

㈤是以，本案蔡新輝等員警明知被告已然於採尿前明確表達拒絕接受採尿之意思，自應按照前揭法律規定，被告到場而拒絕採驗，報請檢察官許可強制採驗，或逕為強制採驗後，即時報請檢察官補發許可書，惟其等捨此不為，於被告明確質疑被帶回派出所留置之原因與採尿依據之情況下，從查獲後到實際採尿之間拖了2 、3 個小時之久，才因被告終於同意接受採尿（如其所言，警察不讓他離開、正常人當時都會很想睡、不知道警察要留我多久、我清晨五點就要起床去菜市場載貨、不同意沒辦法回去休息），而對被告採尿，並使其簽立上開尿液採驗同意書，縱認員警並未出言恫嚇，但實難認定被告同意接受採尿乃出於其自願之同意，此同意書上「出於自願同意」等語，不過制式文件內容而已，無從作為被告出於真摯之己意而同意接受採尿之證明，蓋如若偵辦員警皆「以拖待變」，拖到應受採尿人終於願意簽立同意書，上開事前報請檢察官許可或事後報請檢察官補發許可書等保障應受採尿人權益之正當法律程序，終將成為具文，而幾無適用之餘地。

㈥綜上所述，本件警方採集被告尿液檢體之程序係違背被告之主觀意願，且未依被告到場拒絕採驗之法定程序而對其採尿，因此採得之尿液及送驗後之濫用藥物檢驗報告，均屬違背法定程序而取得之證據。

六、權衡後認應排除被告尿液及其檢驗報告之證據能力：

㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（該條立法理由參照）。

㈡承上各節所述，本案查獲警員雖有事實認為毒品調驗人口之被告可疑有施用毒品，於其反悔拒絕接受採尿之情況下，理應依照毒品危害防制條例第25條第1 項或採驗尿液實施辦法第11條之規定報請檢察官許可，或逕為強制採驗後，即時報請檢察官補發許可書，惟承辦員警「不作為」，堪稱「技術性拖延」，拖到被告終於放棄抵抗願意簽立同意書接受採尿，其等以此方式取得被告之尿液檢體證據，侵害被告之身體自主權，情節非輕，而被告身上並無大量毒品等事涉販賣毒品重罪之事證，或係經警監聽有所得而上前盤查，其所涉者，僅為施用毒品之自戕行為，對於他人、社會或國家法益尚無重大危害，且雖警方主觀上當係「便宜行事」，而非惡意違背法律程序取得證據，但終究報請檢察官許可強制採驗，並無任何客觀上窒礙難行之處，如禁止此類「便宜行事」而取得之尿液檢體證據，當能導正員警辦案方式，更能促使員警遵守採尿之相關正當法律程序，權衡後本院認本案警方違背法定程序之情節重大，並已侵害被告身體自主權等重要人身法益，故因此取得之被告尿液檢體及送驗後取得之檢驗報告，均無證據能力。

㈢從而，本案公訴人據以認定被告有起訴書所指施用第二級毒品犯嫌，合法取得而有證據能力之證據僅剩被告之警詢自白，然依刑事訴訟法第156 條第2 項之明文規定，仍應有其他補強證據補強其自白之真實性，惟本案並無其他補強證據，被告院訊時縱使坦認該警詢自白屬實，仍係被告之自白，而不能以自白補強自白，是本案欠缺補強被告自白可信之補強證據，積極證據不足，自應諭知被告無罪。

七、駁回檢察官上訴之理由：

㈠原審調查後認定警方並無具體事證足認被告涉嫌施用第二級毒品，無從適用採驗尿液實施辦法第10條之規定，對被告隨時採驗尿液（原審判決理由欄四、㈡），本院雖認員警確有足夠之事證懷疑被告有施用毒品，而得逕行要求對其採驗尿液（詳六、㈢所述），然原審認定本案被告為警採集之尿液及其檢驗報告，權衡後無證據能力，故撤銷原被告認罪而改行簡易程序判處被告有罪之簡易判決（原審107 年度審簡字第164 號判決），改依第一審通常程序諭知被告無罪，其判決結論與本院之前揭認定相同。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告已於採尿同意書上簽名，員警並未表示不配合採尿就不讓其離開，並未恫嚇或以其他不正方法逼迫被告同意採尿，被告確已表達同意採尿之意思，警方採尿程序合法；縱認違法或有瑕疵，本案並非由醫師以導管強制採集被告之尿液，並未嚴重侵犯其人性尊嚴，對其法益侵害程度尚非嚴重，權衡後仍應認因此採得之尿液及其檢驗報告有證據能力云云。

㈢然而，被告由員警帶返派出所後，於採尿前既已明確拒絕接受採尿，員警便應依照到場後拒絕採驗之法定程序辦理，雖無明確證據證明員警出言恫嚇被告不採尿便不能離開等語，惟從員警蔡新輝之證詞可知，員警主觀上便係認為給被告喝水，被告要喝不喝的，一定是在拖時間（詳五、㈠），被告受該2 、3 個小時之留置，客觀上就是沒有自由離開派出所之可能性，方致被告為了清晨的工作終於同意接受採尿，此一「同意」，難認出於自願，更不應解免員警報請檢察官許可強制採驗之法定義務，否則，將致使此類檢方所謂只是取證過程「有所瑕疵」之案件日益增多，不能令施用毒品之行為人受其應有之刑責，且非以導管採尿方能謂侵害人性尊嚴嚴重，被告身體自主權之尊重本係人性尊嚴之當然內涵，何況本案並不存在查緝重罪或蒐證情況緊急之重大公益，權衡後仍應認本案採得之尿液及其檢驗報告無證據能力，應予排除，原審判決之結論，於法並無違誤，檢察官之上訴為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官林郁璇提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。