臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

曹閔傑

選任辯護人

黃俐律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第74號，中華民國106年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第11790號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品犯意，於民國105 年3 月7 日晚上9 時許，在新北市○○區○○○街00號4 樓之6 ，以新臺幣（下同）200元至400 元不等之價格，販賣摻雜第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包共25包予少年詹○超及黃○為（姓名詳卷），然因少年詹○超及黃○為無現金可支付，甲○○遂允其等先取走上開毒品咖啡包，事後再支付價金。嗣於同日晚上11時許，為警在新北市汐止區康寧街與伯爵街交岔口，查獲少年詹○超及黃○為持有上開毒品咖啡包，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。

三、公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品之犯行，無非係以：被告供述、證人詹○超、黃○為之證述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案之毒品咖啡包為其主要論據。訊據被告固坦承案發當日有與少年詹○超、黃○為見面，並在住處門口前交付1 包物品予少年2 人，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天詹○超、黃○為打電話來，說要來拿數天前黃○為借放在伊住處的東西，後來他們就一起過來伊的住處，但因黃○為找不到東西放在哪裡，最後是伊從房間把東西拿出來交給黃○為的，黃○為寄放時是把所有東西都裝在一個袋子裡，伊沒有查看袋子內容，不知道裡面裝有含毒品成分之咖啡包，他們本來就有在碰這些東西，且他們本來就有跟別人拿這些東西，伊沒有跟他們有毒品接觸等語；被告之辯護人為被告辯稱：被告於警詢、偵查、原審至今均否認有販毒事實，詹○超、黃○為在少年訊問庭就有承認有販毒，有提到陳瑋鈞、曾奕達、林政諺這些人，足見詹○超、黃○為有其他毒品來源，被告稱黃○為將毒品放在家但並沒有告知其這東西為何，並非無稽，原審判決僅以詹○超、黃○為證詞互為補強，而其2 人為對向犯的共同正犯，並沒有其他的證據作為佐證，這樣判決已經違法，原審未調查詹○超、黃○為兩人有明顯串證事實，詹○超、黃○為對被告是否有販毒情事之陳述，在多次訊問中有多次矛盾，原審以105 年11月11日有在被告家查獲毒品來佐證前有販毒事實，但詹○超、黃○為被警察查獲身上有毒品是105 年3 月7 日，但被告家中被搜索到有毒品是105 年11月，前後長達8 個月之久，原審以8 個月之久後所搜索到被告為了自行吸食所搜到的毒品就反推8 個月前被告有販毒事實，顯有違誤之處，8 個月前是販賣，8 個月後是吸食，吸食跟販賣本來就是兩件事情，根本無法認定有販賣事實，原審理由有多處理由是基於推測、主觀臆測，包含原審認為被告剛剛所述寄放毒品、交付毒品過程，覺得有不合理之處，本案有諸多瑕疵，無法認定被告有販賣第三級毒品予詹○超及黃○為等語。經查：

㈠詹○超及黃○為於105 年3 月7 日晚上9 時許，有至新北市○○區○○○街00號4 樓之6 被告住處與被告見面，為被告供承在卷（見偵查卷第74頁、原審卷第20至21頁、第95頁反面至96頁），核與詹○超、黃○為於偵查及原審中所證相符（見偵查卷第78頁、第83頁、原審卷第54頁、第64頁、第89至90頁），又少年詹○超、黃○為離開被告住處後，旋為警攔檢，並當場查獲如附表所示之25包毒品咖啡包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：銀色咖啡包20包部分：經抽驗鑑定結果（淨重為3.59公克），檢出含愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、2-（3-甲氧基苯基）-2-乙胺環己酮等第三級毒品成分；金色咖啡包5 包部分（驗前總淨重66.19 公克）：經隨機抽取編號32驗鑑定結果，（淨重為13.45公克，驗餘11.69公克），檢出含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等第三級毒品成分等事實，固堪認定。惟查：

㈡證人詹○超、黃○為之證述：

⒈證人詹○超部分：

⑴詹○超於警詢時證稱：警員於105 年3 月7 日23時25分查獲伊與黃○為，當時伊持有毒品咖啡包共35包，黃○為持有毒品咖啡包1 包，伊持有的35包咖啡包是被告給伊的。伊與黃○為於105 年3 月7 日22時至汐止區金龍湖附近的全家便利商店找被告，被告帶伊等去他家，當伊等要離開時，被告就拿一袋東西給伊等，叫伊等販賣1 包200 元，被告突然給伊等，叫伊等去賣朋友，被告並沒有說販賣所得給他，當時伊也沒有給被告錢等語（見偵查卷第17至18頁）。

⑵於原審法院少年法庭訊問中稱：105 年3 月7 日被告用微信聯絡伊，問伊要不要和黃○為去他家找他，之後伊與黃○為去被告家，被告當時不在家，伊用微信打給被告，被告說他在東湖吃火鍋，要伊與黃○為去找他，被告請伊等吃火鍋，吃完火鍋後，被告搭計程車回家，伊與黃○為騎車到被告家樓下與被告會合，之後伊等便到被告家，伊忘記是誰說的，說要拿東西，被告就拿出20包銀色毒品咖啡包、5 包金色毒品咖啡包，並說下星期不管有沒有賣出去，要伊等給他6000元，伊等一直推辭，後來被告臉色變了，伊等只好收下那25包毒品咖啡包，後來被告用手機聯絡，再拿了10包銀色毒品咖啡包給伊，要伊先回家，晚一點打電話給伊，要伊送去被告指定的人那裡，下樓後伊給被告1000元，之後伊等就遇到警員臨檢等語（見原審卷第54頁、64頁）。

⑶於偵查中證稱：105 年3 月7 日被查獲的毒品咖啡包是被告給的，當天被告打電話問伊要不要過去，伊等到被告住處時被告不在，伊等就到附近火鍋店找到被告，之後又回被告家，被告就給伊等被查獲的35包毒品咖啡包，一開始被告先給伊25包，銀色20包、金色5 包，當時被告說賣多少伊等自己決定，但銀色毒品咖啡包每包成本要給他200 元、金色毒品咖啡包每包成本400 元，伊等離開前，被告又加了10包銀色毒品咖啡包給伊等，並說一開始那25包毒品咖啡包成本6000元在下禮拜一之前要還給他等語（見偵查卷第77至78頁）。

⒉證人黃○為部分：

⑴黃○為於警詢時證稱：警員於105 年3 月7 日23時25分查獲伊與詹○超，當時詹○超持有毒品咖啡包共35包，伊持有毒品咖啡包1 包，伊的咖啡包是陳瑋鈞於105 年3 月6 日在汐止區茄苳路免費給伊的，105 年3 月7 日伊和詹○超在便利商店與被告聊天，之後被告帶伊等去他住處，被告給詹○超一袋東西，說是保養品，叫詹○超1 包200 元賣給其他人，被告跟詹○超說販賣所得再分他，詹○超要伊與他分開拿去賣，伊並未答應詹○超，伊身上的毒品咖啡包是陳瑋鈞無償給伊的，詹○超身上的毒品咖啡包是被告無償給詹○超的等語（見偵查卷第22至23頁）。

⑵於105 年3 月8 日原審法院少年法庭訊問中稱：105 年3 月7日晚上11時在新北市汐止區康寧街與伯爵街口為警員攔檢，當時伊與詹○超在一起，當天晚上約8 、9 點被告打電話給伊，要找伊與詹○超，伊等先至被告住家附近便利商店與被告聊天，之後被告將伊等帶去他住處，約10點半時，伊等打算回去時，被告拿一袋東西給詹○超，說是保養品，被告與詹○超講完後，詹○超在牽車時才問伊是否要一起賣，1包賣200 元，伊沒有答應詹○超，後來回家的路上伊等就被警員欄檢，伊身上的毒品咖啡包，是105 年3月6日陳瑋鈞給伊的等語（見原審卷第41至42頁）。

⑶於105年5月3日原審法院少年法庭中稱：105年3月7日當天晚上詹○超帶伊去找被告，伊與被告原本不是很熟，先到被告家附近的便利商店，之後被告帶伊等去被告住處，聊到很晚時，被告問詹○超是否要賣毒品咖啡包，詹○超說要考慮一下，後來伊去上廁所，中間他們講了什麼伊沒聽到，伊上完廁所出來後，詹○超就說要走了，後來被告就拿一袋東西給詹○超，伊那時候就知道是毒品咖啡包，伊等下樓後，詹○超問伊要不要賣，伊說不要，詹○超就拿1包毒品咖啡包給伊叫伊喝喝看，詹○超說如果覺得不錯就跟他一起賣，被告當時說1包賣200元等語（見原審卷第46至47頁）。

⑷於105 年7 月5 日、同年9 月13日原審法院少年法庭中稱：伊會認識被告是因為詹○超要伊陪他去被告家，105 年3 月7日伊等從被告那拿了30包毒品咖啡包，伊身上的1 包毒品咖啡包是被告3 月2 日給伊的，伊因為缺錢，所以後來跟被告拿了35包毒品咖啡包，要跟詹○超一起賣等語（見原審卷第48至49頁、第57頁、第69頁）。

⑸於105 年9 月25日偵查中證稱：伊身上查扣的1 包毒品咖啡包是105 年3 月2 日被告給伊的，105 年3 月7 日伊和詹○超一起去找被告，到被告住處後，伊等先去吃火鍋，之後伊等3 人再一起去被告住處，詹○超就用他名義跟被告拿了35包毒品咖啡包，被告將毒品咖啡包交給伊等後，交代伊等在某月某日要回給他錢，這些毒品咖啡包是伊等向被告買來賣的，但還沒給被告錢，伊等要賣完後再給他錢，一開始先拿一袋25包，伊等走之前又追加10包，被告叫伊等將10包拿給綽號叫燒餅的人等語（見偵查卷第82至83頁）。

⑹於106 年11月9 日原審中證稱：105 年3 月7 日被警員查獲1包毒品包，這包毒品包伊當時說是從陳瑋鈞處得來的，另外一袋35包毒品咖啡包，是當時伊跟詹○超去被告家，原本想拿25包回來自己要賣，詹○超叫伊等再拿10包給一個叫燒餅的，伊是自己跑去跟被告說要買這個東西，當時被告跟伊和詹○超說，缺錢就把這些東西拿去賣，當時還沒有把錢給被告，伊等約定是把東西賣完之後再把錢給被告，算是被告叫伊等去的，本來是要拿回去寄賣，在回去的路上就遇到臨檢被攔了，當天沒有給被告錢，若沒有把咖啡包賣完，還是要把錢給被告與被告約定1 包多少錢差不多3 、400 元左右，伊記得是1 個禮拜後要給被告錢，金色毒品咖啡包有5 包、銀色毒品咖啡包有20包，金色、銀色的價錢不同，被告有說金色毒品咖啡包比銀色毒品咖啡包多1、200元等語（見原審卷第88頁反面至92頁）。

⒊證人詹○超、黃○為歷次供述不僅前後不一，且2 人的證詞亦有諸多不一之處：

⑴證人詹○超、黃○為於105 年3 月8 日警詢及原審少年法庭訊問時均供稱105 年3 月7 日被告無償轉讓35包毒品咖啡包給詹○超。證人詹○超於105 年6 月14日原審少年法庭時改稱被告交付25包毒品咖啡包，並要伊等拿去賣，且不管有沒有賣出去都要給被告6000元；於105 年9 月13日原審少年法庭時又改稱是黃○為想跟被告拿10包金色毒品咖啡包賣，被告只剩5 包金色毒品咖啡包，之後被告又塞了20包銀色毒品咖啡包給伊等，之後再塞了10包給伊叫伊交付給另一個人。而證人黃○為於105 年9 月13日原審少年法庭時改稱，因為缺錢，所以後來跟被告拿了35包毒品咖啡包，要跟詹○超一起賣；於105 年9 月25日偵查中又改稱這些毒品咖啡包是伊等向被告買來賣的，但還沒給被告錢，伊等要賣完後再給他錢，一開始先拿一袋25包，伊等走之前又追加10包，被告叫伊等將10包拿給綽號叫燒餅的人等語。足見詹○超、黃○為一開始均稱35包毒品咖啡包是被告無償轉讓給詹○超，之後才改稱是詹○超、黃○為向被告購買。詹○超、黃○為不僅前後證述不一致，互相證詞亦不一致。

⑵證人黃○為於警詢時稱其身上查扣之毒品咖啡包係陳瑋鈞無償轉讓；於105 年5 月3 日原審法院少年法庭時改稱其身上查扣之毒品咖啡包係詹○超無償轉讓；於105 年7 月5 日、同年9 月13日原審法院少年法庭稱：其身上的1 包毒品咖啡包是被告給的；於106 年11月9 日原審復又改稱：105 年3月7日被警員查獲1 包毒品包，這包毒品包其當時說是從陳瑋鈞處得來的等語。（見原審卷第46頁、第57頁、88頁）足見黃○為其身上查扣之毒品咖啡包究竟係陳瑋鈞所轉讓，或是被告轉讓，抑或是詹○超所交付要黃○為試喝看看，前後證述均不一致。

⑶綜上，詹○超、黃○為前後所述大相逕庭，且其等證詞相互間亦不相符，益見詹○超、黃○為之證言尚有疑問，難以互為補強證據，尚無其他積極事證足資證明，自難逕採為不利被告之認定。

㈢又詹○超於原審少年法庭時曾供稱：伊曾在觀護所中寫紙條給黃○為，要他繼續騙下去等語（見原審卷第54頁反面），足見詹○超、黃○為於少年觀護所中曾以傳紙條之方式串供，參酌詹○超、黃○為彼此之間利害關係一致，其等有為邀輕典而為不實之陳述之可能，且觀諸詹○超、黃○為前開證述詹○超、黃○為2 人一開始均稱35包毒品咖啡包是被告無償轉讓給詹○超，之後均改稱是詹○超、黃○為向被告購買；詹○超、黃○為2 人一開始均稱是被告打給黃○為約在被告住處附近的便利商店見面，之後詹○超改稱被告是用微信打給其，其與黃○為至被告住處找不到被告，之後到火鍋店找到被告，黃○為亦附和改稱其等至被告住處後，與被告一起去吃火鍋，顯有相互勾串之嫌。

㈣被告固曾供承：其曾交付一包物品給黃○為等語。而詹○超於原審少年法庭稱：105 年3 月7 日晚上11時許離開被告家（見原審卷第43頁反面）；黃○為於原審少年法庭稱：105年3 月7 日晚上10時30分許離開被告家（見原審卷第41頁）。應認詹○超、黃○為是約10時30分或11時離開被告住家，但詹○超、黃○為係於105 年3 月7 日23時30分許在新北市汐止區康寧街與伯爵街交岔口被查獲，並非在被告住處或甫出被告住處即被查獲，無法證明詹○超、黃○為所持有的毒品咖啡包與被告所交付之物是否為同一物品。

㈤至檢警機關於105 年11月11日持原審法院核發之搜索票至被告住處執行搜索，在被告身上扣得毒品咖啡包4 包，有原審法院105年聲搜字第842號搜索票、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件可考（見偵查卷第91頁、第93頁反面至第95頁），然105年11月11日與105年3月7日已相隔逾8月，無法證明105年11月11日所搜得之毒品咖啡包與詹○超、黃○為持有之毒品咖啡包有何相關連之處，況詹○超、黃○為持有之毒品咖啡包多達36包，與被告105 年11月11日僅持有4 包毒品咖啡包，數量差距甚大，亦難以佐證詹○超、黃○為所稱35包毒品咖啡包係來自被告。

四、綜上所述，詹○超、黃○為所為之指述有前開諸多瑕疵，且依卷內現存事證，亦無其他補強證據可資佐證，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使本院認定被告販賣第三級毒品達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，是本件不能證明被告犯罪。原審未予詳查，遽認被告販賣第三級毒品罪，予以論罪科刑，容有未洽。是被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。