臺灣士林地方法院106年度訴字第74號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第74號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

曹閔傑

義務辯護人　黃郁叡律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第11790 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、2-（3-甲氧基苯基）-2- 乙胺環己酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等均經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得販賣之，竟仍基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國105 年3 月7 日晚間9 時許，在其位於新北市○○區○○○街00號4 樓之6 住處，以每包新臺幣（下同）200 元之價格，販賣內含愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、2-（3-甲氧基苯基）-2 -乙胺環己酮等第三級毒品成分之銀色咖啡包20包，及以每包400 元之價格，販賣內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等第三級毒品成分之金色咖啡包5 包予少年詹○超、黃○為，惟因少年詹○超、黃○為當場無法給付上開毒品價金，雙方遂約定於1 週後再行交付價金共計6,000 元。嗣於同日晚間11時30分許，少年詹○超、黃○為騎車行經新北市汐止區康寧街與伯爵街交岔口路檢點時因緊急煞車、形跡可疑，遂為警攔查，當場即為警扣得上開毒品咖啡包等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；復按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或第159 條之5 之例外規定者外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定甚明。從而，本案證人即少年詹○超、黃○為於警詢所為之陳述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所規定之例外情形，被告、辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（本院106 年度訴字第74號卷【下稱本院卷】第93頁），而無刑事訴訟法第159 條之5 適用，是此部分之證述，應無證據能力。

㈡本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，除上開部分外，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 規定、第158 條之4 規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分訊據被告固坦承案發當日有與少年詹○超、黃○為見面，並在住處門口前交付物品1 包予少年2 人，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天詹○超、黃○為打電話來，說要來拿數天前黃○為借放在伊住處的東西，後來他們就一起過來伊的住處，但因黃○為找不到東西放在哪裡，最後是伊從房間把東西拿出來交給黃○為的，黃○為寄放時是把所有東西都裝在一個袋子裡，伊沒有查看袋子內容，不知道裡面裝有含毒品成分之咖啡包等語。惟查：

一、被告確於上開時、地販賣含第三級毒品成分之咖啡包共計25包予少年詹○超、黃○為，且要求少年2 人須於1 週內給付毒品價金6,000 元等節，業據證人詹○超證述：「那些毒品咖啡包是甲○○給的，3 月7 日伊放學後，跟黃○為一起過去甲○○住處，到甲○○家後，發覺他不在家，後來是在附近火鍋店找到他，之後就一起回甲○○家，伊等跟甲○○說要拿東西，甲○○就給伊25包咖啡包，20包銀色的、5 包金色的，並說銀色咖啡包每包200 元、金色每包400 元，下星期不管有沒有賣出去，一共6,000 元要在下週一前給他，其實伊等本來是想要10包金色咖啡包，但甲○○說他只剩5 包金色的，且甲○○又要求一個禮拜內要把咖啡包成本6,000元給他，伊等擔心到時候賣不掉，又必須自己想辦法弄6,000 元給甲○○，一直想推辭，但甲○○堅持要伊等收下，且臉色變了，口氣也不耐煩，伊等才又收下銀色咖啡包20包；後來伊等要離開前，甲○○又加了10包銀色咖啡包放在伊這邊，並說晚一點會打電話給伊，要伊送去給他指定的人」等語（臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第11790 號卷【下稱偵卷】第78頁，本院卷第54頁、第64頁背面），及證人黃○為證述：「當天詹○超先來找伊，伊等才一起去找甲○○，到甲○○住處後，伊等有先到火鍋店，之後三人再一起回甲○○住處，甲○○就拿了咖啡包給詹○超，甲○○交付咖啡包後，有交代伊何時要把錢給他，但日期伊忘了，甲○○一開始先拿一袋25包給伊，要走之前才又追加10包，叫伊將這10包拿給綽號燒餅的人」、「（甲○○說，那些東西不是他給你的，是你寄放在他那裡的，有何意見？）伊沒有寄放東西在甲○○那裡…上開毒品咖啡包是伊等跟甲○○拿了要去賣的，當天並沒有給甲○○錢，但甲○○有跟伊等約定給錢的時間，時間到的時候，就算沒有把咖啡包賣完，還是要把錢給被告」等語歷歷（偵卷第83頁，本院卷第89、90頁），而少年詹○超、黃○為離開被告住處未久，即為警攔檢，並當場查獲如附表所示之25包毒品咖啡包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，各檢出含有如附表「鑑定結果」欄所示之第三級毒品成分（詳如「鑑定結果」欄內鑑驗結果所示）等節，亦有新北市政府警察局汐止分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年4 月28日刑鑑字第1050032011號鑑定書等件在卷足稽（偵卷第13、45頁）。查證人詹○超、黃○為就案件發生之經過、其等當天之行程、被告先交付25包毒品咖啡包，待其等要離開前，才又請其等幫忙帶10包毒品咖啡包去給綽號燒餅之人等細節均證述綦詳，且檢察官、本院少年法庭法官及本院審理時，均對證人詹○超、黃○為行隔離訊問，有前開筆錄在卷可稽，亦即證人詹○超、黃○為對於對方說法並不知悉，卻均就犯案細節為相同之供述，衡情應均係根據親身經歷之事實所為之證述。又證人詹○超、黃○為2 人為警查獲後，檢警機關另持本院核發之搜索票對被告執行搜索，果於其身上搜得毒品咖啡包4 包，有本院105 年聲搜字第842 號搜索票、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件可考（偵卷第91頁、第93頁背面至第95頁），亦核與證人詹○超證述：「（甲○○家中是否還有很多這種咖啡包？）我去跟他拿時，他家還有咖啡包」等語（偵卷第78頁），及證人黃○為證述：「甲○○住處還有其他咖啡包，都放在他的房間裡」等語（偵卷第84頁）相符，益徵證人詹○超、黃○為尚非無憑，應堪以採信。

二、被告雖以前詞置辯，然證人詹○超、黃○為業已將案發經過證述翔實如前，且被告固辯稱：伊交付給證人詹○超者，乃係數日前借放之物品，後來因為伊曾整理房間，黃○為找不到東西放在哪裡，伊只好自己去房間把東西拿出來交給黃○為等語，然證人詹○超、黃○為與被告3 人當時均住在鄰近區域，業經被告自承在卷（本院卷第20、96頁），該包毒品體積並不龐大，放置在自己家中並不佔空間，且被告於104年間經本院裁定送觀察勒戒，方於105 年1 月15日出監，並於105 年1 月19日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可考，依法應仍為毒品調驗人口，而屬於轄區員警較為注意之治安對象，若將管制物品藏匿於被告住處，被查獲之風險非低，故實難想像證人黃○為有何將毒品另行放置在鄰近自己住所之被告家中的理由；再者，被告復自承袋子是其自行從房間裡拿出來交給黃○為等語（本院卷第96頁），惟若上開物品確係證人黃○為所藏匿，何以證人黃○為自己找不到，被告反而找得到，又證人黃○為若真的將毒品藏匿於被告房間內，衡情應會放置在平時較不會被人移動、較不會遭人發現之地點，則豈會僅因被告稍微整理房間，即遭遮掩，而無法覓得該包物品，是被告上開所辯，均與常理相違，在在顯示其所辯並不可採。

三、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣淨利多寡，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。販賣第三級毒品，係屬嚴重違法行為，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而販賣毒品之理，是販毒者販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。且本案被告已與證人詹○超、黃○為約定買賣毒品價格，顯見雙方有交易之對價關係，茍無任何利益可圖，在現今政府嚴加查緝毒品之狀況下，被告豈有甘冒重刑追訴之風險，仍願為證人詹○超、黃○為以原價代購毒品，是被告確係基於販賣毒品營利之意圖，販賣第三級毒品予證人詹○超、黃○為無訛。

四、綜上所述，被告前開所辯，並無可採，被告販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。至被告聲請調閱其住處於105 年3 月7 日前之監視器錄影畫面，以證明證人黃○為確實有前往其住處寄放物品部分，因該部分待證事實已臻明確，況被告與證人黃○為本有往來，亦有數次出入被告住處之情形，業經證人黃○為於本院少年法庭審理時證述翔實（本院卷第73頁），是縱然監視器錄影畫面有拍到證人黃○為於3 月7 日前出入被告住處之畫面，亦難據此作為對被告有利之認定，是縱使依聲請調閱監視器錄影畫面，對於案情之釐清亦無幫助，因認上開證據調查顯與本案待證事實尚無重要關係，而無調查之必要，併此敘明。

五、論罪科刑

㈠核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告為上開犯行時尚未成年，有其年籍資料在卷可稽，且其所涉犯者並非毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪，起訴意旨記載應依毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑，應屬誤會。

㈡爰審酌被告為圖賺取不法利得，販賣第三級毒品予他人，所為販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚鉅，法治觀念已有嚴重偏差，所為甚非有當，且被告於偵查及本院審理時均否認犯行，犯後態度難認良好，並審酌其此次販賣毒品之數量，併其前案紀錄，自述教育程度為大學肄業，現從事房仲業、月薪約25,000至30,000元，未婚、女友懷孕中、現與父母、祖父母同住之家庭經濟狀況（本院卷第97頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項固訂有明文，惟此所稱因犯罪所得之財物，應係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵之諭知（最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。是本案被告雖有與少年詹○超、黃○為約定毒品買賣之價金，惟少年並未當場給付，而是另約期日交付，然少年2 人當晚即為警攔檢查獲，自無再將毒品價金交付予被告之可能，應認被告尚未取得犯罪所得之財物，自毋須就此諭知沒收或追徵。

㈡扣案如附表所示之咖啡包共計25包，固均檢出含有第三級毒品成分，惟此乃被告販賣予少年2 人之物，已非被告所有，且業經本院少年法庭於少年黃○為、詹○超2 人涉犯意圖販賣而持有第三級毒品案件中宣告沒收，有本院105 年度少護字第306 、307 、308 、309 號宣示筆錄可考；至其餘扣案之銀色咖啡包10包，及黑色咖啡包1 包，雖亦檢出含第三級毒品成分，惟上開物品均與被告販賣毒品予少年黃○為、詹○超之犯行無涉，業經證人黃○為、詹○超證述如前，證人黃○為尚證述：「伊遭查獲時，身上外套裡有1 包黑色咖啡包，那是3 月2 日晚上去甲○○家，甲○○當場給伊1 包金色咖啡包讓伊喝掉，又給伊1 包黑色咖啡包讓伊帶走，但伊後來忘記了，就一直放在外套裡，3 月7 日晚上伊跟詹○超一起去找甲○○，也是穿同樣的外套，甲○○當天先給伊等25包咖啡包，後來要離開甲○○家前，他又給10包，說要給燒餅的，但伊還來不及送過去給燒餅就被臨檢搜到車箱及衣物，且在伊的外套裡還找到那包黑色咖啡包」等語在卷（本院卷第73頁），且上開銀色咖啡包10包及黑色咖啡包1 包亦經本院少年法庭以105 年度少護字第306 、307 、308 、309 號宣示筆錄諭知沒收，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官卓巧琦到庭執行職務。