最高法院一○一年度台上字第四三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四三八九號

上訴人

呂理艇

選任辯護人

沙 洪律師

上訴人

陳慧萍

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第七三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第五八二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人呂理艇曾於民國九十三年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定；九十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年二月，並經本院駁回上訴確定；九十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、持有毒品案件，經台灣桃園地方法院各判處有期徒刑九月、九月確定。上開三月、九月、九月有期徒刑，嗣經台灣桃園地方法院裁定，各減為有期徒刑一月十五日、四月十五日、四月十五日，並就有期徒刑一月十五日部分，與不得減刑之上述三年二月有期徒刑部分，定其應執行之刑，就有期徒刑四月十五日、四月十五日部分，定其應執行之刑為有期徒刑七月確定，該等有期徒刑經付執行及接續執行，於九十七年六月十三日縮刑假釋並付保護管束，在九十八年四月二十七日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。呂理艇猶不知悔改，與其女友即上訴人陳慧萍，均明知第一級毒品海洛因不得持有、販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡。於九十九年九月五日十五時三十七分許，由陳慧萍以其友人曾憲波所有，供其使用之0000000000號行動電話手機一支，與潘韋傑持用之0000000000號行動電話聯絡，陳慧萍表示將至潘韋傑龍潭住處附近，詢問潘韋傑是否需要海洛因。潘韋傑於同（五）日十六時十二分許，回撥陳慧萍使用之上開行動電話，向陳慧萍表示要「一張」（意指要向陳慧萍購買新台幣（下同）一千元之海洛因），雙方經由同（五）日十六時許至十九時許之多次通話及簡訊，約定交易海洛因之時間、地點後，陳慧萍推由呂理艇於翌（六）日凌晨二時許，駕駛小客車至桃園縣龍潭鄉○○路五一五號潘韋傑租屋處樓下，呂理艇於確認潘韋傑係與陳慧萍通聯之買主後，即交付索價一千元之之海洛因一包予潘韋傑，惟因潘韋傑當時身上僅有現金八百元，遂與呂理艇達成協議，由潘韋傑先交付八百元予呂理艇，餘款二百元，則由潘韋傑提供其所有車號ＤＮＫ─六四二號輕型機車之行車執照、保險卡各一張予呂理艇，以為擔保等情。係以證據能力方面，證人潘韋傑於檢察官偵查中所為證述，檢察官、上訴人等暨其等辯護人於第一審及原審，皆未曾主張有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，其應具證據能力。又實體方面，上開事實，業據上訴人等於第一審及原審坦承不諱，並經證人潘韋傑於檢察官偵查中及第一審證述甚詳，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、潘韋傑之機車行照、保險卡影本、潘韋傑所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽。並參酌：（一）聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件陳慧萍與潘韋傑商議買賣海洛因之時間、地點、金額、數量，再由呂理艇出面為毒品實際交付及收取對價之行為，上訴人二人對於本件海洛因交易，顯有犯意聯絡，並均有參與犯罪構成要件行為之實行，皆為共同正犯。（二）上訴人等皆為成年人，均明知販賣海洛因行為之刑責重大，若非為牟利，斷不致甘冒被查緝之風險，而花費通信費用及油費，與潘韋傑進行海洛因交易之事，且於深夜由呂理艇駕車出面交付，顯見上訴人等有從本件毒品交易中牟利之意圖等情。足認上訴人等共同販賣海洛因予潘韋傑圖利之事證明確，其等犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。至呂理艇所稱：伊只是幫陳慧萍送毒品過去云云，並無解於刑責，亦於判決理由內詳予指駁及說明。查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核上訴人等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。上訴人等就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。呂理艇有上開曾受有期徒刑之宣告，並已執行完畢之情形，有原審法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，至死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。上訴人等所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑，除得併科罰金外，為死刑或無期徒刑。上訴人等雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然依其二人本案賣出毒品數量尚屬少量，金額非高，其等犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，以販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，與上訴人等本件販賣海洛因交易之價額為一千元（實際取得其中八百元，另二百元由買方潘韋傑賒欠）相較，不無過重之嫌，復考量其二人因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於第一審及原審皆坦認犯行，犯後態度尚可，其二人犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，認縱量處其二人販賣第一級毒品罪法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並就呂理艇部分，先加（不含死刑、無期徒刑部分）後減之（含死刑、無期徒刑部分）。上訴人等於警詢、檢察官偵查中，針對本案事實，皆否認犯行，而毒品危害防制條例第十七條第二項明定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該條項所定減輕其刑之要件，是上訴人等無從依該規定減輕其刑。因認第一審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條規定，並審酌上訴人等均明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣第一級毒品，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及上訴人等犯後終能坦承犯行，態度尚可，及呂理艇於第一審準備程序中即主動自白犯行，陳慧萍係於第一審審理時訊問證人潘韋傑完畢後始坦承犯行，暨上訴人等之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀，就上訴人等各量處有期徒刑十五年二月。復說明上訴人等本件共同販賣第一級毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。並以上開陳慧萍使用之行動電話，係向友人曾憲波所借，其所有權非屬上訴人等，故不予宣告沒收之理由，為無不當，因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，原無不合。惟查毒品危害防制條例第十九條第一項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知。本件上訴人等雖以一千元之價額販賣海洛因予潘韋傑，然上訴人等實際取得八百元，另二百元由潘韋傑賒欠而尚未給付，業據上訴人等供陳甚詳，並經潘韋傑證述甚明（見第一審卷第八二頁），且原判決亦為如是認定。則揆之上開說明，應僅就上訴人等實際所得之八百元諭知沒收、抵償，第一審判決對潘韋傑所賒欠之二百元併予諭知沒收、抵償，自有適用法則不當之違誤，原判決遽予維持，亦有未合。上訴人等上訴意旨執此指摘，非無理由。至於上訴人等其餘上訴意旨，則係置原判決之明白論斷於不顧，或就屬於事實審法院採證、認事、量刑職權之適法行使，或不影響於判決本旨之事項，任憑己見予以指摘，並無足取。但上訴人等上訴意旨指摘原判決有上述適用法則不當之違誤，為有理由。因原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決均撤銷，審酌上訴人等犯罪之一切情狀，改判分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並為相關從刑之諭知，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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