臺灣高等法院107年度上訴字第1894號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1894號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

沈文英

選任辯護人

王淑琍律師(法扶律師)

被告

郭天輔

選任辯護人

陳柏舟律師(法扶律師)

被告

陳俊宇

選任辯護人

邱永豪律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第571號、106年度訴字第352號、106年度易字第77號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第6903、6904、11347、12798號、105年度毒偵字第1457號；追加起訴案號：106年度偵緝字第48號、106年度毒偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍：檢察官僅就原判決諭知被告無罪部分提起上訴，有上訴書可憑（本院卷一第64～67頁），是本院僅就該部分為審理，其餘部分因當事人均未上訴而確定，不在本件審理範圍，合先敘明。

貳、公訴意旨略以：

一、被告郭天輔、沈文英均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由被告郭天輔於民國104年12月間前某日時，在不詳地點，以不詳方式，購買第二級毒品甲基安非他命後，由被告郭天輔於104年12月30日，以門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之被告沈文英聯繫，指示被告沈文英與綽號「班長」之成年男子（下稱「班長」）聯繫，並於104年12月30日晚間11時許，在新北市板橋區龍化街某處，以新臺幣（下同）4萬元價格，販賣甲基安非他命約3、4兩與「班長」。嗣為警依法實施通訊監察後，於105年1月20日下午3時許，在新北市烏來區烏來街45號前，對於被告郭天輔與被告沈文英執行搜索，當場扣得被告郭天輔持有之甲基安非他命1包（毛重133.77公克、淨重130.24公克、純質淨重127.63公克、驗餘淨重130.03公克）、現金4萬100元、門號0000000000號行動電話1支，及被告沈文英持有之門號0000000000號行動電話1支，而循線查悉上情。因認被告郭天輔、沈有英均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、被告沈文英、陳俊宇明知①海洛因、②甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、大麻、③3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、愷他命氟硝西泮硝甲西泮、④氯硝西泮佐沛眠分別係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第一、二、三、四級毒品，依法不得持有，竟與吳漢昭（已歿）共同基於意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品之犯意聯絡，於105年2月20日前某日時，以不詳方式取得及持有第一級毒品海洛英磚2塊、1袋、4包（總淨重1,087.87公克、總純質淨重893.06公克）、第二級毒品甲基安非他命3袋、11包（總淨重3,856.48公克、總純質淨重3,512.9公克）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之藥錠1粒（淨重0.23公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品愷他命成分之藥錠1粒（淨重0.376公克）、第三級毒品愷他命2包（總淨重44.387公克、總純質淨重40.1412公克）、第二級毒品大麻1包（淨重9.81公克）、含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠1粒（淨重0.199公克）、含有第四級毒品氯硝西泮成分之藥錠1粒（淨重0.157公克）、含有第四級毒品佐沛眠成分之藥錠半粒（淨重0.055公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包（淨重18.288公克、純度低於1%）、含有第三級毒品硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包2包（淨重20.433公克、純度低於1%）等毒品後，於105年2月20日，被告沈文英、陳俊宇與郭天輔等人，前往新北市○○區○○○道0段000號10號（位於所在公寓大廈F棟）之陳建儒（綽號「小左」）住處賭博；警員於同日上午11、12時許，前往上址查察時，被告沈文英見前曾偵辦其案件之員警前來，遂通知同夥逃匿，情急下將上開毒品藏匿於該公寓大廈B、C棟樓梯間之消防栓箱內，其後渠等未見員警行蹤而認風聲已過，吳漢昭遂指示被告沈文英返回原處取回上開毒品，嗣被告沈文英於同日下午1時10分許，欲前往取回所藏匿毒品時，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得上開毒品，而查悉上情。因認被告沈文英、陳俊宇均涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一、二、

三、四級毒品罪嫌。

參、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。

肆、公訴人認被告沈文英、郭天輔涉犯貳、一之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，係以被告郭天輔於警詢及偵查中之供述、被告沈文英於警詢、偵查中之供述、被告郭天輔所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重127.63公克，驗餘淨重130.03公克）為據。訊據被告沈文英、郭天輔均堅詞否認此部分犯行，被告沈文英辯稱：警詢時員警告知伊郭天輔有小三，故才會誣陷郭天輔販賣毒品；104年12月30日伊並沒有去板橋等語；被告郭天輔則辯稱：伊於104年12月30日晚間確實有與「班長」見面，原本是約飆車，後來說朋友被欺負，要伊幫忙出氣；通訊監察譯文提到的錢是之前「班長」賭博時跟伊借錢等語。經查：

一、起訴書認郭天輔與「班長」之交易毒品地點在新北市板橋區龍化街某處，惟板橋區並無龍化街，而本案此部分僅被告沈文英於偵查中曾提及該地點（偵字第6904號卷第152頁），則檢察官應是循沈文英之證述內容未加查證所為之認定，應屬有誤。

二、被告沈文英於偵查時以證人身分證稱：被告郭天輔電話中請伊約班長見面，當天晚上郭天輔有拿甲基安非他命給班長，班長當日沒有付錢，欠了4萬元，後來伊有打電話給班長要錢，要到2萬元等語（偵字第6904號卷第150～152頁），惟被告沈文英於105年2月21日偵訊時已自承上開證述為偽證（偵字第6904號卷第37頁），並於審判中以證人身分證稱：104年12月30日晚間11時郭天輔打電話給伊是要找「班長」，「班長」欠被告郭天輔錢，好像是賭債，因為伊才認識班長，且郭天輔因為班長是伊的朋友才借錢，當然要伊去幫忙要錢；在製作警詢筆錄之前，員警有對伊說郭天輔在外面有小三，叫伊咬被告郭天輔，該員警胖胖的等語（訴字第571號卷一第275～286頁），則被告沈文英上開偵查中供述與審判中不一致，其偵查中供述之憑信性，顯有疑問。

三、證人即綽號「班長」之林飛凡於原審審理中證稱：伊原名林健智，綽號為「班長」，與沈文英認識較久，與郭天輔沒那麼熟，伊跟沈文英連絡是為了聊天、打電動、玩骰子，沒有跟沈文英、郭天輔拿過毒品等語（訴字第571號卷二第89～91頁背面），則其證述顯然與被告沈文英偵查中證述不同，益徵被告沈文英上開偵查中證述，未可遽信。

四、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院100年度臺上字第6592號判決意旨參照）。本案起訴意旨認被告沈文英、郭天輔就貳、一所示事實，為共同正犯關係，而被告沈文英上開偵查中供述有前後不一致之瑕疵，且與「班長」前開證述不符，參以本案通訊監察譯文內容如附件所示，其內僅有被告沈文英與被告郭天輔之對話，而渠等通話內容不過為104年12月30日被告郭天輔要求被告沈文英約見「班長」，且被告沈文英有表示「班長」跑帳了（偵字第6904號卷第73～78頁背面），全無提及毒品交易種類、價額或類此之暗語等情，尚不足補強被告沈文英上開偵查證述之真實性，是本案尚難僅憑被告沈文英上開偵查中有瑕疵之證述，認定被告郭天輔確有於105年12月30日晚間11時許販賣第二級毒品與「班長」。

五、至起訴書雖提及105年1月20日搜索扣得被告郭天輔所持有之甲基安非他命1包（純質淨重127.63公克、驗餘淨重130.03公克），然此部分持有純質淨重20公克以上第二級毒品，扣押時間與檢察官所起訴之販賣毒品犯行時間距離甚久，又無其他證據證明係販賣毒品後所剩餘毒品，難認與貳、一所示販賣毒品罪為同一犯罪事實，且本案起訴書內並未記載被告郭天輔另犯持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，是起訴書此部分扣得毒品之記載不過為查獲經過之敘述，尚非本案

六、綜上，被告郭天輔否認犯行，而被告沈文英先後二次於偵查中之證述存有瑕疵，證人林飛凡之證述則對被告2人有利。至於通訊監察譯文亦無法佐證被告郭天輔確有販賣甲基安非他命予「班長」之事實。從而，被告沈文英、郭天輔是否有起訴書所指販賣第二級毒品之犯行（即貳、一所示部分），仍有合理之懷疑，無從使本院形成有罪之心證，被告沈文英、郭天輔之辯解尚非全不可採，依前揭法條及最高法院判例要旨，自應就檢察官此部分為被告沈文英、郭天輔無罪之諭知。另扣案之被告郭天輔所有第二級甲基安非他命1包（純質淨重127.63公克，驗餘淨重130.03公克），與被告郭天輔上開犯行無關，業據前述，自無庸於本案諭知沒收，而應由

伍、公訴人以被告沈文英、陳俊宇涉犯貳、二之毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品罪嫌，係以被告沈文英、陳俊宇於警詢及偵查中供述、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月16日調科壹字第10523005120號鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年3月16日刑鑑字第1050018272號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、105年4月19日航藥鑑字第1054654Q號毒品鑑定書、刑事警察局105年3月11日刑紋字第0000000000號鑑定書各1份、扣案之第一級毒品海洛英磚2塊、1袋、4包、第二級毒品甲基安非他命3袋、11包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之藥錠1粒、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品愷他命成分之藥錠1粒、第三級毒品愷他命2包、第二級毒品大麻1包、含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠1粒、含有第四級毒品氯硝西泮成分之藥錠1粒、含有第四級毒品佐沛眠成分之藥錠半粒、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包、含有第三級毒品硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包2包為據。訊據被告沈文英、陳俊宇均堅詞否認此部分犯行，被告沈文英辯稱：扣得之毒品是吳漢昭的，當天是去賭博，陳俊宇說他的手機掉在吳漢昭車上，吳漢昭叫伊跟陳俊宇一起下去拿手機，並說後座有2個袋子要一起拿上來，伊不知道袋子裡是毒品；後來伊要回家時，看到市刑大的警察來，伊就說有警察，大家都跑了，伊沒有跟到郭天輔，跑回樓上遇到吳漢昭、洪國維，吳漢昭叫伊去消防栓裡面將2個袋子拿出來，伊想說沒什麼就去拿，還沒拿到就被警察查獲等語；被告陳俊宇則辯稱：當天伊是要下去找手機，不知道沈文英手上拿的是什麼，在回來的路上伊有問沈文英，沈文英也說伊不知道是什麼等語。經查：

一、起訴書及追加起訴書以扣案之毒品為：「第一級毒品海洛英磚2塊、1袋、4包（總淨重1,087.87公克、總純質淨重893.06公克）、第二級毒品甲基安非他命3袋、11包（總淨重3,856.48公克、總純質淨重3,512.9公克）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之藥錠1粒（淨重0.23公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品愷他命成分之藥錠1粒（淨重0.376公克）、第三級毒品愷他命2包（總淨重44.387公克、總純質淨重40.1412公克）、第二級毒品大麻1包（淨重9.81公克）、含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠1粒（淨重0.199公克）、含有第四級毒品氯硝西泮成分之藥錠1粒（淨重0.157公克）、含有第四級毒品佐沛眠成分之藥錠半粒（淨重0.055公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包（淨重18.288公克、純度低於1%）、含有第三級毒品硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包2包（淨重20.433公克、純度低於1%）等物。惟查：當日扣案物品相關鑑定書，上開書類就：

(一)含有第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.2253公克），誤載為含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之藥錠1粒（淨重0.23公克）。

(二)贅載「第二級毒品大麻1包」，但漏載：含有「第二級毒品1,1 -雙甲基庚基-11-羥基-四氫大麻酚之乾草1包（驗餘淨重9.7725公克）」及「第三級毒品N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3-基）羰基纈胺酸甲酯（5F-AMB）之乾草8袋（驗餘淨重0.0968公克）」，核先敘明。

二、被告沈文英於105年2月20日下午1時10分許，在位於新北市○○區○○○道0段000號至460號（即「伊吉邦社區」）B、C棟樓梯間內，為警逮捕後實施搜索，扣得第一級毒品海洛英磚2塊、海洛英1袋、4包（合計驗餘淨重1.088公克，合計驗餘純質淨重893.06公克）、第二級毒品甲基安非他命3袋、11包（合計純質淨重3,512.9公克，合計驗餘淨重3,856.22公克）、含有第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.2253公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品愷他命成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.3755公克）、第三級毒品愷他命2包（合計驗餘淨重44.387公克、合計純質淨重40.1412公克）、含有第二級毒品1,1-雙甲基庚基-11-羥基-四氫大麻酚之乾草1包（驗餘淨重9.7725公克）、含有N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3-基）羰基纈胺酸甲酯（5F-AM B）之乾草8袋（驗餘淨重0.0968公克）、含有含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.1603公克）、含有第四級毒品氯硝西泮（Clonazepam）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.0876公克）、含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分之藥錠半粒（驗餘淨重0.0270公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分之咖啡包2包（驗餘淨重19.3073公克、純度低於1%）、含有第三級毒品硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包2包（驗餘淨重19.3073公克），有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵字第6903號卷第9～11頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月16日調科壹字第10523005120號鑑定書1份（偵字第6903號卷第63頁）、刑事警察局105年3月16日刑鑑字第1050018272號鑑定書1份（偵字第6903號卷第71、72頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（偵字第6903號卷第67頁正背面）、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份（偵字第6903號卷第68頁正背面）在卷可稽。

三、按毒品危害防制條例第11條所謂之「持有」毒品，係指行為人主觀上以支配之意思，客觀上對於該毒品有事實上之支配狀態之意（最高法院103年度臺上字第4137號判決意旨參照）。被告沈文英與被告陳俊宇於105年2月20日上午8時許自本案賭場下樓至吳漢昭所乘坐之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案自小客車）內，由被告沈文英至該車後座拿取1藍紫色袋子（下稱本案藍紫色袋子）、1格子袋子（下稱本案格子袋子）後返回本案賭場等情，有監視器翻拍畫面15張（訴字第571號卷一第131～138頁）、原審勘驗筆錄（訴字第352號卷二第67頁背面～71頁背面）在卷可憑，此部分事實亦為被告沈文英、陳俊宇坦白承認，固堪認定為事實。而關於渠等拿取本案藍紫色袋子及本案格子袋子之緣由，證人吳漢昭於警詢時供稱：本案藍紫色袋子、本案格子袋子及其內毒品，均是伊保管，亦是伊藏在本案消防栓箱中；105年2月20日上午8時許被告陳俊宇說手機掉在伊車上，說要去拿手機，因為怕亂動毒品，所以請被告沈文英陪他一起去，再把本案藍紫色袋子、本案格子袋子內之毒品拿上來給伊等語（偵字第12798號卷第23～26頁背面），是其擔心拿取手機之被告陳俊宇亂翻本案自小客車車內物品，故情商被告沈文英下樓拿取本案藍紫色袋子、格子袋子，避免該2袋子內毒品遭被告陳俊宇發現之風險。而證人吳漢昭是否有告知被告沈文英、陳俊宇本案藍紫色袋子、格子袋子內盛裝毒品乙節，自上開證人吳漢昭供述內容觀察，則無法得知。公訴人雖認本件扣案毒品數量龐大，不可能交由不知情之人拿取，然被告沈文英、陳俊宇確有施用毒品之惡習，固有本院被告前案紀錄表各1份在卷可查，惟若令渠等知悉所拿取者為毒品，確有私吞全部或部分毒品之風險，尚難排除吳漢昭為避免此種風險，而未告知被告沈文英、陳俊宇所拿取袋子內容物之可能。復參以原審勘驗現場監視器之結果，被告沈文英、陳俊宇拿取本案藍紫色袋子、格子袋子之過程均無打開該2袋子之情形；另參酌當日在場之證人洪國維、陳建儒均證稱：沒有聽到吳漢昭要被告沈文英、陳俊宇拿甚麼東西等語（訴字第571號卷二第26頁背面、卷三第157頁背面），可見被告沈文英、郭天輔自本案賭場下樓拿取該2袋子時，確有可能並不知悉該2袋子內裝盛毒品，故難認為被告沈文英、陳俊宇於105年2月20日上午8時許下樓拿取該2袋子時，主觀上有支配該2袋子內之毒品之意思，從而渠等雖共同下樓拿取本案藍紫色袋子、格子袋子，然尚不能認為已有持有毒品之犯意而構成持有毒品罪嫌。

四、被告沈文英另於105年2月20日下午1時10分許，在本案消防栓箱前為埋伏之員警逮捕並搜索，固如前述，然關於搜索之細節，在場埋伏之員警陳彥錦於原審審理中證稱：伊當時是看到沈文英打開本案消防栓箱的門，伸手過去拿，至於有無實際碰到袋子，伊不確定，當時伊就過去說不要動，被告沈文英嚇一跳，手就縮回來，將消防栓的門帶上，之後由警方將消防栓打開，並將毒品起獲拍照存證等語（訴字第571號卷二第29頁）。是被告沈文英於返回「伊吉邦社區」B、C棟樓梯間時，客觀上有無持有本案藍紫色袋子及格子袋子，實有疑問，蓋如其已持有本案藍紫色袋子、格子袋子，警方應是自其身上扣得毒品才是，無須打開本案消防栓箱取得毒品。雖然本案格子袋子送內政部警政署刑事警察局鑑定指紋之結果，在最外層檢出被告沈文英之掌紋4枚，此有刑事警察局105年3月11日0000000000號鑑定書1份（訴字第571號卷三第188頁正背面）、臺北市政府警察局刑事警察大隊106年12月19日北市警刑大毒緝字第10635615800號函附勘察採證照片16紙（訴字第571號卷三第181、190～197頁）在卷可稽。惟依前述，被告沈文英既曾於同日上午8時許，從本案自小客車上拿取本案格子袋子交予吳漢昭，其已有接觸該袋子，則在該袋子最外層驗出其掌紋，不違反經驗法則，然無法以該袋子上有其掌紋，反推被告沈文英於105年2月20日下午1時10分許為警查獲時，有接觸並持有本案格子袋子，是客觀上尚難認定被告沈文英於105年2月20日下午1時10分許，已對於本案藍紫色袋子、格子袋子及其內之毒品，建立實力支配關係。

五、至陳建儒雖於警詢中證稱：伊有看到郭天輔交付金錢給吳漢昭，吳漢昭有交付毒品與郭天輔等語（偵字第12798號卷第152頁背面），然其於偵查及原審審理時已改稱：沒有看到毒品交易等語（偵字第12798號卷第202頁背面、訴字第571號卷三第159頁）。是其警詢中證述是否屬實顯有疑問。此外，本案卷內並無其他證據證明本案藍紫色袋子、格子袋子係販賣毒品之標的，則起訴意旨認為被告沈文英、陳俊宇與吳漢昭共同意圖販賣而持有毒品等情，尚屬不能證明。況依照監視器畫面，被告沈文英、吳漢昭下樓離去時，本案藍紫色袋子、格子袋子係由吳漢昭持有（訴字第571號卷一第139頁下方照片），如本案藍紫色袋子、格子袋子內毒品確係販賣予被告郭天輔，焉有可能該2袋子於證人吳漢昭下樓時仍在其手上？益徵本案藍紫色袋子、格子袋子內所裝盛之毒品並非被告郭天輔所購買之毒品。且被告沈文英係陪被告郭天輔前往本案賭場賭博，如何認其與吳漢昭有販賣毒品意圖之犯意聯絡或行為分擔，亦難想像。是起訴意旨認為被告沈文英欲取回上開2袋子，具有販賣毒品之意圖，容有誤會，附此敘明。

六、綜上所述，被告沈文英、陳俊宇雖於105年2月20日上午8時許有自本案賭場下樓自本案自小客車取出本案藍紫色袋子、格子袋子，然無證據證明被告沈文英、陳俊宇主觀上對於該2袋子內之毒品主觀上有持有之犯意；另被告沈文英於同日下午1時10分許返回本案消防栓箱，拿取本案藍紫色袋子、格子袋子時，被告沈文英尚未能對於上開2袋子建立持有關係即為警逮捕，客觀上對於該2袋子內毒品並無實力支配關係，而無持有毒品之客觀事實。從而，經調查證據完畢後，對於被告沈文英、陳俊宇是否有起訴書所指意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品之犯行（即貳、二所示事實），仍有合理之懷疑，無從形成有罪之心證，被告沈文英、陳俊宇之辯解尚非全不可採。本案檢察官既然不能證明被告沈文英、陳俊宇犯罪，本院自應為無罪之諭知。另上開貳、二部分所扣得之毒品，因非本案被告沈文英、陳俊宇所持有，與本案並無關係，自無庸於本案一併宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

陸、駁回上訴之理由：

一、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨以：

(一)就貳、一部分：被告郭天輔、沈文英二人於105年1月間，除為男女朋友外，被告沈文英於106年3月15日、送交原審之刑事準備程序書狀第7頁，更載稱：「被告（指沈文英）於警詢及偵查中係為迴護郭天輔，始推稱系爭海洛因（指起訴書『犯罪事實欄』一、（三）部分）為前男友盧世賢寄放云云，上情可傳喚郭天輔為證即明」等內容，顯徵其等2人當時關係至為良好，應無陷害構陷之情事存在。而前述所謂「迴護被告郭天輔之警詢及偵查中」的同時（偵字第11347號卷一第189～195頁、偵字第6904號卷第150～152頁），被告沈文英在瀏覽檢警提示之通訊監察譯文資料後，係供述（證稱）她與被告郭天輔有共同販賣安非他命類毒品給綽號「班長」（即林飛凡）之犯罪事實，復有相關通訊監察譯文內容在卷可資對照（經細繹內容均與所謂飆車或催討賭債無涉），且關於借款緣由或償還情形，被告郭天輔於105年1月21日之供述內容【略以：「（班長賭博欠你多少錢？）忘記了」、「（你忘記班長欠你多少錢，你如何向他討債？）借錢歸借錢，賭債歸賭債」、「（班長向你借款多少錢？）3萬，105年1月初，在三峽鶯歌附近，當時玩骰子他身上沒有錢叫我先借他錢」），更核與證人林飛凡證詞大相逕庭（略以：「有時候玩骰子輸錢，輸沈文英錢的話，如果沒錢就先欠著」、「（你有無與郭天輔金錢借貸往來？）有，因為他們都是一起來的，一起玩骰子」、「（你欠郭天輔或沈文英的錢，大約有多少？）我忘記了，之前有欠的錢，都已經還了，現在沒有欠錢」】，凡此應可認定被告郭天輔、沈文英二人確有此販賣毒品犯行無訛。

(二)就貳、二部分：此部分扣獲毒品眾多（包含總純質淨重分別為1,087.87公克、3,512.9公克之第一級毒品海洛英及第二級毒品甲基安非他命等），市場價值不斐，衡情應不會讓無相關者有接觸該等毒品之機會。又被告沈文英不僅為當初前至吳漢昭車內拿取該等毒品上樓者中一人（另一位是被告陳俊宇），案發後返回樓梯間從消防箱內取回該等毒品之人（外在包裝都未改變），亦是被告沈文英（證人即查獲員警陳彥錦係證稱：「我們就在樓梯縫隙看，看到沈文英打開之後要拿袋子，我們看到她拿袋子的瞬間，我們就衝下去，叫她不要動，她就將袋子放掉」、「她嚇一跳，手就縮回來，沈文英就將消防栓的門帶上」等語），且被告沈文英並供（證）稱在拿取毒品返回屋內期間，曾有「吳漢昭取出袋內毒品向在場眾人炫耀」（審諸當日情景場合，如果只是在賭博，為何要花費勞力時間從車內拿出這些大量毒品上樓並且展示炫耀？）、「（自己）有摸到安非他命」等情明確。綜此前後以觀，被告沈文英不只有以支配之意思，將該等物品置於自己掌握或事實上得為實力支配下之狀態下，且被告沈文英主觀上亦確實知悉該等物品屬於毒品無訛。此外，觀諸當時在場者彼此間之親疏遠近關係，相對於被告沈文英而言，被告陳俊宇與吳漢昭應較為親近，且本件此部分扣獲毒品價值高昂，如果真有所謂「監督怕毒品被人拿走」之情形存在，監督者亦應為被告陳俊宇，絕非案發日前幾天方才認識吳漢昭之被告沈文英！況監督者對於被告沈文英所拿取物品數量及內容物，如果心中均無所知悉，要如何完成監督之角色？要如何確保被告沈文英不會趁機調包或從中暗槓扣留？更遑論被告沈文英亦在原審證稱：在停車場使用鑰匙開啟吳漢昭車輛車門的人，為當時同行之被告陳俊宇等語明確，衡此均可證被告陳俊宇之辯詞，實不足採信。豈料，原審判決竟未予細究，驟認被告沈文英、陳俊宇二人，並未具備持有犯意或持有該等毒品云云，自難肯認此部分判決適法無悖云云。

二、經查：

(一)關於貳、一部分：按認定被告有罪，必須有積極證據的存在。關於此部分之證據有被告郭天輔、沈文英之供述、證人林飛凡之證述及如附件所述之通訊監察譯文。其中，被告郭天輔否認犯行、證人林飛凡之證述內容未提及有向被告郭天輔購毒之事，通訊監察譯文則未提及關於毒品交易種類、價額或類此之暗語。而被告郭天輔於偵查中之供述縱與證人林飛凡於原審審理中之證述內容多有不符，但在邏輯上，無法直接以其2人所述不符，即改為認定附件之通訊監察譯文係關於販賣毒品之聯絡，故以上均無法為被告郭天輔不利之認定，則對被告郭天輔不利之證據，僅剩被告沈文英於偵查中之證述，但因被告沈文英關於被告郭天輔不利部分之證述內容，如附件之通訊監察譯文無法為補強，復以其後翻異，憑信性有疑，故不足以支撐作為被告郭天輔有罪之依據。

(二)關於貳、二部分：扣案之毒品種類、數量固然繁多，惟檢察官所提出之證據，無法證明被告沈文英、陳俊宇於105年2月20日上午8時許至本案自小客車內拿本案藍紫色袋子、格子袋子時，已知悉袋子內為毒品。檢察官以「市場價值不斐，衡情應不會讓無相關者有接觸該等毒品之機會」、「相對於被告沈文英而言，被告陳俊宇與吳漢昭應較為親近，且本件此部分扣獲毒品價值高昂，如果真有所謂『監督怕毒品被人拿走』之情形存在，監督者亦應為被告陳俊宇，絕非被告沈文英！況監督者對於被告沈文英所拿取物品數量及內容物，如果心中均無所知悉，要如何完成監督之角色？要如何確保被告沈文英不會趁機調包或從中暗槓扣留？更遑論被告沈文英亦在原審證稱：在停車場使用鑰匙開啟吳漢昭車輛車門的人，為當時同行之被告陳俊宇等語明確，衡此均可證被告陳俊宇之辯詞，實不足採信。」云云，均屬臆測，未提出證據佐證，自屬無據。又於同日下午1時10分許，被告沈文英在打開本案消防栓箱時即為警查獲，則其尚未與毒品建立持有關係，故無法證明其有持有上開毒品。至於被告沈文英稱：在拿取毒品返回屋內期間，曾看到吳漢昭取出袋內毒品向在場眾人炫耀，其亦有摸到安非他命等情。惟按持有須行為人主觀上有將物品歸於自己實力支配之意思，客觀上則須將之置於自己實力得為支配之狀態。吳漢昭將毒品炫耀予在場之人看，既是炫耀，即非見者有份，持有人仍為吳漢昭。在場旁觀、短暫觸摸之人是否即有前述持有之主觀意思、客觀狀態，均屬有疑，而檢察官就此部分之證據，付之闕如，自難認定被告沈文英與吳漢昭為共同正犯。

(三)綜上，原審均已說明其證據取捨論斷之心證理由，而證據取捨屬事實審法院權限，且其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言。檢察官若認被告確有本案犯行，自應再予具體舉證證明之，本案既未再予提出任何證據證明，僅對於原審證據取捨持相異之評價，舉證尚有不足。基此，檢察官