臺灣高等法院108年度上訴字第612號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度上訴字第612號

上訴人

即被告

張鳳桂

選任辯護人

王文範律師

上列上訴人因詐欺案件，對於本院中華民國108 年7 月24日所為第二審判決（108 年度上訴字第612 號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第320 條、第321 條之竊盜罪，第335 條、第336 條第2項之侵占罪，第339 條、第341 條之詐欺罪，第342 條之背信罪，第346 條之恐嚇罪，第349 條第1 項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條定有明文。而案件是否屬於刑事訴訟法第376 條所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷，此為學界之通說，並為實務上一致之見解（司法院釋字第60號解釋、最高法院45年度第5 次民刑庭總會決議、最高法院83年度台上字第4173號判決、林俊益大法官所著刑事訴訟法概論2017年版下冊第384 頁參看）。

二、臺灣新北地方檢察署檢察官以本件上訴人即被告張鳳桂，涉嫌詐騙被害人李金翰新臺幣250 萬元，依刑法第339 條第1 項普通詐欺罪名提起公訴，第一審法院以同一罪名，判決被告張鳳桂有期徒刑1 年，檢察官及被告張鳳桂以量刑過輕、量刑過重為由，分別提起上訴，在本院言詞辯論終結前，第二審蒞庭檢察官認被告張鳳桂涉嫌觸犯刑法第339 條之4 第3 款之加重詐欺罪，而被告張鳳桂則以其已與被害人家屬和解，請求從輕量刑、給予自新之機會，對於所犯普通詐欺罪名未予爭執，本院依刑法第339 條第1 項普通詐欺罪，判處被告張鳳桂有期徒刑10月，依前揭說明，本件有關被告張鳳桂詐欺部分，檢察官得提起第三審上訴，被告張鳳桂不得提起第三審上訴，乃被告張鳳桂提起第三審上訴，顯不合法，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。