111年度上訴字第4488號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：112 年 02 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4488號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張易晴（原名張舒婷）選任辯護人葛倫泰律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院110 年度訴字第205號，中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20676號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決有罪部分及不另為無罪㈠⒈部分，均撤銷。張易晴犯如附表四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表二所示之署押沒收。事實一、張易晴與葉宇翔（原審法院另行告發）於本案案發時為男女朋友關係，葉宇翔因案遭通緝，而無法以自身名義與金融機構往來，復有開立證券帳戶、使用信用卡及款項需求，張易晴並於民國102年6月起至104年11月30日止，經營址設臺北市○○○路00之0號1樓蕾蒂絲時尚造型美學沙龍，而分別為下列犯行：㈠張易晴及葉宇翔於104年9月中旬在上址，以薪資轉帳與期貨教學為由，要求當時任職於蕾蒂絲時尚造型美學沙龍之林思婷將其於元富證券股份有限公司（下稱元富公司）開立之證券交易帳號0000000號帳戶及新光商業銀行股份有限公司林森北路分行帳號0000000000000號帳戶（下稱新光帳戶）之存摺及提款卡，交付予葉宇翔保管，張易晴及葉宇翔即共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、侵占之犯意聯絡，將上開新光帳戶之存摺及提款卡予以侵占入己，拒不歸還；且未經林思婷同意，張易晴及葉宇翔即推由張易晴於104年9月30日至元富公司，冒用林思婷之名義填寫「客戶基本資料變更申請書」掛失印鑑，並於該申請書上偽造「林思婷」簽名，且於「信用交易帳戶申請書」偽簽「林思婷」簽名，約定以簽名代替印鑑，並將前開2份申請書交付予元富公司承辦人員，表示林思婷因印鑑遺失欲以簽名代替印鑑而行使之，足生損害於林思婷與元富公司。㈡張易晴及葉宇翔共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，先於不詳時、地以不詳方式取得林思婷所開立之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、104年8月薪俸袋，及由葉宇翔帶同林思婷辦理取得新光帳戶存款餘額證明書後，於104年9月23日至花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行），推由張易晴冒用林思婷名義填寫「信用卡申請書」、「客戶聲明書」，並於該「信用卡申請書」、「客戶聲明書」偽簽「林思婷」簽名後，將上揭偽造之申請書、聲明書交付承辦人，表示林思婷向花旗銀行申請信用卡之意而行使之，致花旗銀行核發卡號00000000****0000號信用卡1張並寄至蕾蒂絲時尚造型美學沙龍，足生損害於林思婷及花旗銀行。㈢張易晴及葉宇翔取得前揭以林思婷名義申請之花旗銀行信用卡後，共同基於行使偽造準私文書之犯意聯絡，冒用林思婷之名義，分別於如附表一所示之時間，連接網際網路，至如附表一所示之網路商店購物，並輸入前揭花旗銀行信用卡資料等電磁紀錄，再上傳偽造不實之電磁資料至如附表一所示之網路商店，表徵信用卡持卡人有透過網路向如附表一所示之網路商店購買商品消費及以信用卡付費機制支付價款之意思，足生損害於林思婷及花旗銀行對於信用卡帳目管理之正確性。㈣張易晴及葉宇翔復共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書與詐欺取財之犯意聯絡，分別：⒈於105年6月28日，冒用林思婷之名義，推由張易晴填寫「花旗商業銀行卡友滿福貸申請書暨約定書」，並於該約定書偽簽「林思婷」簽名後，將該偽造之約定書寄至花旗銀行，虛偽表示林思婷欲向花旗銀行申請貸款之意而行使之，致花旗銀行承辦人員陷於錯誤，同意核貸新臺幣（下同）42萬2,000元，並將該筆款項匯入葉宇翔前開取得而得使用之林思婷新光帳戶，葉宇翔旋於同日將該筆款項轉匯至張易晴所開立而由葉宇翔持用之新光銀行南京東路分行帳號0000000000000號帳戶內（下稱新光銀行南京東路分行帳戶），再匯入張易晴開立之台北富邦商業銀行大同分行帳號000000000000號帳戶（下稱台北富邦銀行大同分行帳戶）。⒉於106年4月14日，冒用林思婷之名義，推由張易晴填寫「花旗商業銀行卡友滿福貸信用額度動用/調整申請書」，並於該申請書偽簽「林思婷」簽名後，將該偽造之申請書寄至花旗銀行，虛偽表示林思婷欲向花旗銀行申請貸款之意而行使之，致花旗銀行承辦人員陷於錯誤，同意核貸29萬2,000元，並於106年4月17日將該筆款項匯入葉宇翔前開取得而使用中之林思婷新光帳戶，葉宇翔再於106年4月17日匯款19萬元、10萬2,000元至張易晴所開立而由葉宇翔持用之新光銀行南京東路分行帳戶內，再將其中19萬元匯入張易晴開立之台北富邦銀行大同分行帳戶，其餘10萬2,000元則經提領一空（檢察官起訴書記載19萬元、10萬2,000元全數遭提領，應予更正），均致生損害於林思婷與花旗銀行。上揭貸款因未清償，經花旗銀行通知林思婷後，始悉上情。二、案經林思婷告訴及新北市政府警察局林口分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本院審理範圍：㈠原審判決判處被告張易晴有罪部分，被告不服提起上訴，檢察官未提起上訴（見本院卷第49至50、57頁)。㈡原審就下列部分，分別為不另為無罪及無罪之諭知，檢察官僅就下列⒈部分提起上訴，其餘部分檢察官及被告均未提起上訴（見本院卷第49至50、57、82頁）： ⒈公訴意旨另就被告於起訴書犯罪事實欄一㈠部分，亦有涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，此部分業經原審不另為無罪。⒉公訴意旨另於起訴書犯罪事實欄一㈡部分，亦有涉犯刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪嫌，此部分業經原審不另為無罪。 ⒊公訴意旨另於起訴書犯罪事實欄一㈢起訴書附表編號42、57、 71、80、85、86、87、89、92、94、96、98、99部分（共計13筆，下簡稱：A部分），亦有涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌；此部分業經原審不另為無罪；又公訴意旨另就被告起訴書犯罪事實欄一㈢附表除A部分外（即原審附表三所示部分），亦有涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，此部分業經原審為無罪之諭知。 ⒋從而，依現行刑事訴訟法第348條規定，上開㈡⒉⒊部分，均尚非本案上訴範圍，是本案上訴審理範圍為被告有罪部分及上開㈡⒈不另為無罪部分，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第83至93、167至177頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第83、177頁），並有證人即告訴人林思婷於警詢、偵查及原審審理、證人葉宇翔、何麗秋、賴原平、林冠廷於原審審理之證述詳實在卷（見偵卷第13至15、17至20、25至26、175至177、179至180、317頁、原審訴卷二第222至270 、卷三第8至12頁）；復有元富證券104年9月16日、104年9月3 0日「客戶基本資料變更申請書」與「信用交易帳戶申請書」、告訴人所開立之新光銀行林森北路分行帳號0000000000000號帳戶開戶資料與交易明細、被告開立之新光銀行南京東路分行帳號0000 000000000號帳戶之交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司大同分行109年6月8日北富銀大同字第1090000020號函暨開戶資料與交易明細表、花旗銀行108年7月15日(108)政查字第0000073 487號函所附告訴人名下卡號000000000****0000號信用卡及「信用卡申請書」、「客戶聲明書」、告訴人開立之國泰銀行存摺影本、新光銀行存款餘額證明書、薪俸袋、「花旗銀行卡友滿福貸申請書暨約定書」、104年10月2日起至107年10月27日止之信用卡消費紀錄、花旗銀行109年8月4日（109）政查字第0 000077670號函所附之「花旗銀行卡友滿福貸申請書暨約定書」、「花旗銀行滿福貸信用額度動用/調整申請書」、花旗銀行提供之貸款錄音檔與檢察官於109年6月22日偵查筆錄、0000000 000號中華電信資料查詢、網路家庭國際資訊股份有限公司109 年3月18日網家109法字第046號函暨行動電話0000000000號交易明細、臺灣新光商業銀行股份有限公司110年4月27日新光銀集作字第1100026804號函暨檢送函查人員存款帳戶之函查資料、台北富邦商業銀行股份有限公司大同分行110年5月4日北富銀大同字第1101000013號函暨檢附張易晴於101年7月24日起至110年4月23日止交易明細資料及印鑑卡、開戶基本資料、元富證券股份有限公司110年4月28日元證經字第0753號函檢附林思婷開戶基本資料、開戶迄今股票交易明細、變更資料及註銷帳戶申請書、本院110年5月19日院彥文孝字第1100002892號函檢送GOOGLE公司提供網路後台資料、原審勘驗花旗銀行提供貸款錄音檔之勘驗筆錄、法務部調查局於111 年1月21日調科參字第11003358760號函暨法務部調查局聲紋鑑定書、臺灣新光商業銀行股份有限公司士林分行111年3月31日新光銀士林字第1118300404號函暨檢送張舒婷第0000000000000號帳戶印鑑卡原本、南東分行111年3月30日新光銀南東字第1118400246號函暨檢送張舒婷第0000000000000號帳戶印鑑卡原本、台北富邦商業銀行股份有限公司個金作業服務部111年4月15日集作字第1110005316號函暨檢附張舒婷之信用卡申請書原本、大同分行111年4月20日北富銀大同字第1110000019號函暨檢附張舒婷之開戶鑑卡原本、花旗（台灣）銀行股份有限公司111年5月5日（111）政查字第0000085425號函暨檢附林思婷信用卡申請書正本1份、信用貸款申請書正本2份、張易晴（張舒婷）之信用卡申請書影本等證據在卷可稽（見偵卷第27、29、31、37、39至61、63至148 、185至219、237至255、263、285至287、323至358、373至383頁、原審訴卷一第209至284、291至334、343至361、437至441頁、卷二第41至58、181至192、357至368、391至394 、399至402、421至439頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。㈡檢察官上訴主張事實欄一㈠被告持有告訴人林思婷新光帳戶之存摺及提款卡部分，亦成立侵占罪乙節。查由證人即告訴人林思婷於警詢、偵查及原審之歷次證述內容，可知告訴人林思婷證稱其於104年9月中旬在被告經營的蕾蒂絲時尚造型美學沙龍任職工作時，被告及證人葉宇翔以薪資轉帳與期貨教學為由，要求其將新光帳戶之存摺及提款卡交付予證人葉宇翔保管，然其在任職期間數度向被告詢問如何以該帳戶交易期貨之教學，被告均藉故推託，後其於104年10月中旬離職時向被告及證人葉宇翔請求歸還新光帳戶存摺及提款卡，被告及證人葉宇翔拒不歸還，證人葉宇翔甚至以言語及刀械恐嚇其不得取回存摺及提款卡，其離職1年多後，因有人告知其銀行存摺及提款卡交付他人有遭不法使用之疑慮，始於105年11月7日以電話掛失該帳戶存摺及提款卡，且被告及證人葉宇翔迄未歸還其存摺及提款卡等語（見偵卷第18至20、176、317頁、原審訴卷第232至236、238、240至241、244頁）。準此，可認被告及葉宇翔藉故持有告訴人林思婷所交付之新光帳戶存摺及提款卡，且於告訴人林思婷104年10月中旬離職時及離職逾1年均未歸還；又衡諸常情，一般人理應不會於離職時仍自願將自己所有之銀行帳戶存摺及提款卡交付予離職公司使用，且本案亦有臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部110年4月27日新光銀集作字第1100026804號函及所檢附之新光帳戶開戶資料、交易明細及掛失紀錄等證據（見原審訴卷一第209、211至212、215至218、281至282頁），益徵告訴人林思婷上開證述尚非無據，應屬可採；又告訴人林思婷曾請求被告及證人葉宇翔能歸還時，被告及證人葉宇翔拒不歸還，且證人葉宇翔亦恐嚇告訴人林思婷不得取回存摺及提款卡，直至告訴人林思婷於105年11月7日掛失該帳戶存摺及提款卡時，被告及證人葉宇翔仍未歸還新光帳戶存摺及提款卡，足認被告及證人葉宇翔並非延不交還或有其他原因致一時未能交還新光帳戶存摺及提款卡予告訴人林思婷，是被告及證人葉宇翔共同具有故意侵占告訴人林思婷所有新光帳戶存摺及提款卡之主觀犯意甚明；且被告就此部分之犯行，於本院審理期日亦坦承不諱（見本院卷第181、183頁），此部分犯行堪以認定。是檢察官上訴主張事實欄一㈠被告持有告訴人林思婷新光帳戶之存摺及提款卡部分，亦成立侵占罪為有理由，附此敘明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。二、論罪之說明：㈠事實欄一㈠部分：核被告事實欄一㈠所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其偽造如附表二編號1署押之行為，為其偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次偽造如附表二編號1所示署押，進而偽造私文書之行為，核屬於密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書及侵占罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告就此部分之犯行，與證人葉宇翔具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡事實欄一㈡部分：核被告事實欄一㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其偽造如附表二編號2署押之行為，為其偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次偽造如附表二編號2所示署押，進而偽造私文書之行為，核屬於密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。被告就此部分之犯行，與證人葉宇翔具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢事實欄一㈢部分： ⒈按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，刑法第220條第2項定有明文。查被告與具有犯意聯絡之證人葉宇翔連接網際網路，輸入信用卡資料等電磁紀錄，再上傳偽造不實之電磁資料以連結前揭線上商店進行消費，則被告及證人葉宇翔各次消費時以網路傳送之前開付款資訊，均屬藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，且足表徵信用卡持卡人有透過網路向前揭線上商店購買商品消費及以信用卡付費機制支付價款之意思，是該等付款資訊，自均屬刑法第220條第2項規定之準私文書。 ⒉核被告所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪（共2罪）。檢察官於起訴書雖未論及此部分犯行，惟此部分與本案經檢察官所起訴之詐欺得利罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自得擴張犯罪事實而併予審究。且本案經法院告以行使偽造準私文書之罪名，使被告得予以辯論（見原審訴卷三第7至8頁），經核無礙於被告之防禦權。被告偽造準私文書後，復傳輸以行使，其偽造之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與證人葉宇翔就此部分犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣事實欄一㈣部分：核被告所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪（共2罪）。被告就上開2罪均係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告就此部分之犯行，與證人葉宇翔具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈤被告就事實欄一㈠部分行使偽造私文書犯行、事實欄一㈡部分行使偽造私文書犯行、事實欄一㈢部分2次行使偽造準私文書犯行、事實欄一㈣部分2次行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴書雖認事實欄一㈢犯行具有接續犯之實質上一罪關係，惟經法院審理後，認此部分犯意各別，時間有所區隔，行為明顯可分，而屬數罪，檢察官此部分所認，容有未合。㈥本案不予宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，及本案均係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，惟查被告涉犯事實欄一㈠至㈣所示犯行，其犯罪情節非輕，復未能取得告訴人林思婷之諒解及未能賠償告訴人林思婷損失，以彌補其犯行所造成之損害，因認對被告此部分所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告於原審審理時否認本案犯行，然於本院審理時，深知悔意，業已坦承全部犯行；且被告於原審宣判後之111年11月30日與被害人花旗銀行以35萬4,246元達成調解，此有調解筆錄影本在卷可參（見本院卷第101至102頁）；又被害人元富公司於原審審理後之分別於111年12月21日、112年1月18日具狀表示該公司未受有實質損害，無庸進行調解，且被告業已切結保證不再犯，已有悔過之意，願意給被告自新機會等語，此有元富公司陳報狀2紙在卷可參（見本院卷第137、189頁），而被告之犯後態度及有無賠償被害人等因素，均為科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌，容有未合。⒉被告及證人葉宇翔就事實欄一㈠持有告訴人林思婷新光帳戶之存摺及提款卡部分，共同具有故意侵占告訴人林思婷所有新光帳戶存摺及提款卡之主觀犯意甚明，此部分亦成立侵占罪（已詳述如前），是原審認被告此部分無侵占之主觀上犯意，亦有未洽。綜上，被告及其辯護人上訴主張給予緩刑之宣告，業經本院論駁如前，惟請求從輕量刑為有理由。檢察官上訴主張事實欄一㈠被告持有告訴人林思婷新光帳戶之存摺及提款卡部分，亦成立侵占罪為有理由；就持有新光帳戶密碼部分，亦成立侵占罪為無理由（詳述如後）。是原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟貪圖私利，不法侵占告訴人林思婷交付之新光帳戶存摺及提款卡，損及告訴人林思婷；又未徵得告訴人林思婷同意或授權，即擅自偽造如附表二所示之簽名及私文書，並持之以行使，破壞私文書之信用性；又冒用告訴人名義輸入信用卡資料等電磁紀錄，再上傳偽造不實之電磁資料以連結前揭線上商店進行消費，法治觀念薄弱，復未與告訴人林思婷和解，所為甚有不該；惟考量被告於原審否認犯行，然於本院審理時深知悔意，業已坦承本案全部犯行，並於本院審理時業與被害人花旗銀行達成調解，被害人元富公司亦表示無其受實質損害及願意給予被告自新機會（詳述如上）；兼衡被告高中畢業、離婚、造型沙龍擔任設計師、月薪約3、4萬元、自己獨居、需扶養父親之家庭生活狀況（見本院卷第182頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、素行及尚未賠償告訴人林思婷及獲得其原諒（見本院卷第139、187頁）等一切情狀，分別量處如附表四「罪名及宣告刑」欄所示之刑，定其應執行之刑如主文欄第二項，並均諭知易科罰金之折算標準。㈢沒收部分： ⒈按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文；再者，被告用以行使偽造私文書之偽造、變造等文書，既已交付於他人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造印文應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3項（即現行刑法第38條第2 項）之規定，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決、43年台上字第747號判決先例要旨可參）。 ⒉查經被告偽造如附表二各編號所示之簽名，均應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至被告偽造如附表二各編號所示之私文書，業經被告交付行使，已非被告所有，爰不宣告沒收。 ⒊被告就事實欄一㈣⒈行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第 38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」復按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。又共同正犯之犯罪所得沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案就事實欄一、㈣被告與證人葉宇翔共同詐欺取財所得之42萬2,000元、29萬2,000元，共計71萬4,000元，該款項均係匯入由證人葉宇翔所掌控之告訴人新光帳戶，而由證人葉宇翔所實際取得，則被告既未能實際取得此部分之犯罪所得，即不予以宣告沒收，併此敘明。四、不另為無罪諭知部分：檢察官上訴意旨另以：事實欄一㈠被告持有告訴人林思婷新光帳戶之密碼部分，亦成立侵占罪嫌乙節。惟按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判決意旨參照），是密碼並非有形之動產、不動產，而以密碼對提款卡做操作使用係屬無形之權利而非侵占之客體，因而密碼本身並非侵占罪所定義之物，且告訴人林思婷僅證稱其提供密碼予被告及葉宇翔（見原審訴卷二第234頁），未證稱其有提供紀錄密碼之文書而遭被告及葉宇翔侵占實體紀錄密碼文書之物，是此部分尚不成立侵占罪。惟此部分如成立犯罪，檢察官認定與經本院論罪科刑之侵占存摺及提款卡部分之侵占罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官白勝文起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官沈君玲法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號刷卡日期特約商店消費金額（新臺幣：元） 1 104年12月18日（即起訴書附表編號42、57、71、80、85、87、89、92、94、96、98、99部分，共計12筆分期） Pchome 26,010 2 105年4月16日（即起訴書附表編號86部分） Pchome 195 附表二：編號文件偽造之署押備註 1 「客戶基本資料變更申請書」、「信用交易帳戶申請書」（原審訴卷一第351、357 頁）「信用交易帳戶申請書」上「林思婷」簽名2枚。「客戶基本資料變更申請書」上「林思婷」簽名7枚。事實欄一㈠ 2 「信用卡申請書」、「客戶聲明書」（見108偵20676卷第71至73、81頁）「信用卡申請書」上「林思婷」簽名5枚「客戶聲明書」上「林思婷」簽名1枚事實欄一㈡ 3 「花旗商業銀行卡友滿福貸申請書暨約定書」（見108偵20676卷第375頁至第379頁）「林思婷」簽名2枚事實欄一㈣⒈ 4 「花旗商業銀行卡友滿福貸信用額度動用/ 調整申請書」（見108偵20676卷第381頁至第383頁）「林思婷」簽名1枚事實欄一㈣⒉ 附表三：編號刷卡日期特約商店消費金額（新臺幣：元） 1 104年10月6日 Sanuk敦南門市 4104 2 104年10月9日二堂手作文創 3212 3 104年10月9日政大加油站股份有限公司 553 4 104年10月10日大潤發中崙店 474 5 104年10月10日大潤發中崙店 509 6 104年10月16日屈臣氏-復北分公司 504 7 104年10月16日大潤發中崙店 698 8 104年10月18日 MOMA-復北店 1280 9 104年10月20日太和工房 1480 10 104年10月21日慶城街1號（餐飲櫃位） 618 11 104年10月21日星聚點文創股份有限公司 738 12 104年10月23日大潤發中崙店 317 13 104年10月26日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 1200 14 104年10月29日大潤發中崙店 513 15 104年1月1日吉品海鮮餐廳-敦南 2880 16 104年11月2日屈臣氏-復北分公司 189 17 104年11月3日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 4000 18 104年11月5日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 1000 19 104年11月5日大潤發中崙店 540 20 104年11月8日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 5000 21 104年11月9日大潤發中崙店 539 22 104年11月12日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 2500 23 104年11月13日微風廣場 356 24 104年11月15日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 5000 25 104年11月16日大潤發中崙店 1679 26 104年11月23日大潤發中崙店 1130 27 104年11月25日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 6300 28 104年11月28日屈臣氏-復北分公司 597 29 104年11月28日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 2300 30 104年11月29日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 4200 31 104年11月30日蕾蒂絲時尚造型美學沙龍 20000 32 104年12月1日屈臣氏-復北分公司 168 33 104年12月3日大潤發中崙店 1227 34 104年12月7日大潤發中崙店 2435 35 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447 74 105年3月4日大潤發中崙店 917 75 105年3月9日政大加油股份有限公司 797 76 105年3月16日大潤發中崙店 599 77 105年3月21日大潤發中崙店 1111 78 105年3月21日兄弟大飯店股份有限公司 1293 79 105年3月29日大潤發中崙店 964 80 105年4月14日大潤發中崙店 1333 81 105年6月5日 NET忠孝三店 1538 82 105年6月27日大潤發中崙店 1207 83 105年7月1日貴族世家-景美景興店 700 84 105年7月30日大潤發中崙店 796 85 105年9月17日屈臣氏S0066延 1057 86 105年10月17日大潤發中崙店 665 87 105年12月1日大潤發中崙店 1298 88 105年2月27日阿美飯店 2220 89 106年3月30日屈臣氏S0541延 428 90 106年4月29日福華大飯店 1426 91 106年5月31日屈臣氏S0051木 665 92 106年6月22日香港商捷思有限公司 594 93 106年8月7日大潤發中崙店 1345 94 106年8月30日大潤發中崙店 1146 95 106年10月5日微風信義美食 2618 96 106年10月12日依夢國際有限公司 1000 97 106年11月1日家樂福-新店店 1179 98 107年1月11日太平洋崇光百貨股份有限公司 250 99 107年1月29日京站時尚廣場 999 100 107年1月29日新加坡商海底撈事業股份有限公司 1997 101 107年6月5日臺灣優衣庫有限公司 290 102 107年6月11日臺灣優衣庫有限公司 190 103 107年6月15日統一時代百貨臺北店 798 104 107年8月28日威秀影城股份有限公司 535 附表四：編號事實罪名及宣告刑（本院） 1 事實欄一㈠所示張易晴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 2 事實欄一㈡所示張易晴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 3 事實欄一㈢所示之附表一編號1部分張易晴共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 4 事實欄一㈢所示之附表一編號2部分張易晴共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 5 事實欄一㈣⒈所示張易晴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 6 事實欄一㈣⒉所示張易晴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

臺灣高等法院111年度上訴字第4488號

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