112年度金上訴字第8號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 11 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第8號上訴人即被告周孟陞選任辯護人王瀅雅律師（法扶律師）上訴人即被告徐榮結指定辯護人蕭仁豪律師（義務辯護）上訴人即被告李坤賢指定辯護人高立翰律師（義務辯護）上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第56號，中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第941號、110年度偵字第27685號、第27998號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決撤銷。周孟陞共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年參月。徐榮結共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年伍月。李坤賢共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年壹月。未扣案周孟陞之犯罪所得美金貳拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元陸角柒分、徐榮結之犯罪所得美金貳拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元陸角柒分、李坤賢之犯罪所得美金貳拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元陸角柒分，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事　實一、周孟陞為臺灣德銓科技有限公司（下稱臺灣德銓公司）之實際負責人，並於民國107年2月14日在香港地區登記為香港德銓集團控股有限公司【即Zen Group (Hong Kong) HoldingsCO., Limited，該公司於同日在香港地區註冊成立，下稱香港德銓公司】之負責人；徐榮結為香港地區亞元集團控股有限公司（即Asiawin Group Limited，下稱香港亞元公司）執行長，並擔任香港德銓公司之執行董事；李坤賢則為香港德銓公司之股東、執行董事兼任財務長，並登記為香港亞元公司之負責人。其等3人均明知香港地區公司，未依法在我國辦理分公司登記，不得以該公司名義在中華民國境內營業，且亦知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟自民國107年起，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、非法經營銀行準收受存款業務，以及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯意聯絡，先後以上開臺灣德銓公司及未在我國辦理分公司登記之香港德銓公司與香港亞元公司等名義，推廣虛構之「國際高端金融保本獲利操作（Private Placement Program）」投資案（下稱PPP投資案），對外訛稱該投資案係需經由美國聯邦準備系統（下稱美國聯準會）核准之人道救援投資項目，其等以投資人之款項，連同境外金主出具之資金，可取得由國外銀行所開立、以香港德銓公司為受益人之鉅額銀行匯票（Bank Draft），並交由專業操盤人員（Trader）在市場上進行為期40週之投資操作，而賺取高額利潤，且每週結算投資人之獲利，投資人則依照其出資總額佔150萬美元之比例，分配整體操作總獲利之11.25%，獲利低標為本金的93.75倍，高標則為本金之150倍，經換算之投資年報酬率為122.21%至195.54%【計算式：獲利高（低）標倍率÷（40週×7日）×365日】，投資期滿後並可領回本金，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利。其等3人並在臺灣德銓公司位於臺北市○○ 區○○○路0段之辦公處所召開投資說明會，由周孟陞講解PPP 投資案之獲利制度，徐榮結、李坤賢則佯作具有豐富國際金融投資經驗之專業人士，分享其等經營香港亞元公司，進行相關金融投資之成功經歷，並負責回應投資人提問、取得國外銀行匯票、以及與境外金主、操盤人員接洽交易等工作，其等3人邀約他人參加說明會，或個別向他人鼓吹遊說，而對外招攬他人參與投資，並提供臺灣德銓公司華泰銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱臺灣德銓公司之華泰銀行帳戶）、徐榮結之United Overseas Bank帳號0000000000號帳戶、李坤賢之渣打銀行香港分行帳號00000000000號帳戶、香港亞元公司滙豐（香港）銀行帳號000000000000號帳戶（下稱香港亞元公司之香港HSBC銀行帳戶），作為收受投資款之用，致使如附表所示投資人陷於錯誤，誤信上開投資案為真實，因而於如附表所示簽約日期簽訂投資協議書，並以如附表所示投資金額及匯款方式加入PPP投資案。周孟陞等3人以上揭方式所吸收詐取之金額共計如附表所示之85萬美元。二、案經莊雅妃、唐汝剛、陳季雷、張昭訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由壹、程序部分：一、證據能力：㈠、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第158至167頁、第423至434頁，被告周孟陞原所爭執者後已捨棄，見本院卷第208頁），本院審酌該等證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。㈡、本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，俱應有證據能力。二、被告李坤賢自承確已實際收受本院113年9月19日審判期日傳票，事先知悉應於當日到庭審理（見本院卷第468至469頁訊問筆錄），即已屬合法送達（最高法院107年度台非字第163號、110年度台上字第227號判決意旨參照），雖其稱係因一位「關先生」要其到香港地區拿取擔任仲介之佣金而無法到庭，但經本院質問何以又稱：錢於同年11月底才會陸續進來後，又改稱：9月19日只是「臨時叫我去簽一個仲介協議」等語（以上見本院卷第468至469頁），究竟是去拿錢還是簽協議，前後所述不一，且未能提出任何資料證明其所述簽署仲介協議之事實，亦未能釋明有何業務上之急迫性或必要性，致無法擇期赴港，自難認其未於審判期日到庭係有正當理由，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。貳、認定犯罪事實之證據及理由：一、上開事實，被告周孟陞、徐榮結、李坤賢上訴後於本院均已坦承，而為認罪之表示（見本院卷第203至204頁、第356頁、第434、436頁），並經證人即告訴人唐汝剛、莊雅妃、陳季雷、張昭、證人即被害人余茂盛等人證述明確（見A2卷第131至137頁、第185至191頁；A4卷第19至23頁；A7卷第53至59頁、第69至73頁、第113至116頁；原審卷一第361至405頁、卷二第81至100頁），且有香港德銓公司、香港亞元公司之註冊證明書、臺灣德銓公司變更登記表影本、基本資料查詢結果各1份、被告周孟陞、徐榮結、李坤賢等人名片影本、香港德銓公司商業登記資料、公司章程、上開銀行匯票影本、經濟部111年10月4日經授商字第11101188330號函（見A1卷第11至16頁、第163至164頁、第215至233頁、第235頁；A2卷第143頁；原審卷一第325頁）等件附卷可稽，暨如附表「卷證出處」欄所示非供述證據在卷可佐，足認被告等人所為自白與事實相符，上開事實應屬為真。二、本案投資方案屬銀行法規範之收受存款行為：㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條之1參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及以收受存款論之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故有規範之必要。⑵、又所謂以收受存款論之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，遂願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。㈡、觀諸卷附投資協議書及所附「獲利預估參考」文件（見A1卷第17至26頁；A2卷第23至33頁、第163至169頁；原審卷一第151至188頁），其中告訴人張昭所簽署之投資協議書係載明：「鑒於甲方對乙方介紹之國際高端金融保本獲利操作之認同…」、「4.乙方本次國際高端金融操作，將保證歸還甲方本合約簽訂之出資總額（即貳拾萬美元）」、「5.甲方獲利按個人出資總額(即貳拾萬美元)佔壹佰伍拾萬美金之比例( 即13.3333%），分配整體操作總獲利之11.25%（13.3333%×11.25%，甲方應可分配到整體操作總獲利之1.5%），乙方不保證甲方最低獲利金額，但保證2018年4月底前甲方可獲得不低於其出資總額的獲利分配（即貳拾萬美元）」等語；其餘投資人所簽署之協議書，則記載：「甲方獲利按個人投資總額佔壹佰伍拾萬美金之比例，分配整體操作總獲利之11.25%，但乙方不保證甲方最低獲利金額」等語；另於所附「獲利預估參考」文件上，均載明：「每週操作獲利低標為25% ，1.25*25%*40週=12.5億美金」、「每週操作獲利高標（原附件記載為「低標」，應為誤植）為40%，1.25*40%*40週=20億美金」、「出資人分配比例為11.25%，低標為1.40625億美金，高標為2.25億美金」、「除以出資人出資總額150萬美金，獲利低標93.75倍，高標150倍」、「舉例：以出資10萬美金計算，經40週操作後，出資者共可得約 937.5萬美金~1500萬美金」等語。又依告訴人莊雅妃與被告周孟陞（暱稱「Simon」）之通訊軟體對話內容擷圖所示（見A2卷第146頁），被告周孟陞明確表示：「…並且試算過，保守估計獲利約93-150倍」等語。㈢、是依上開事證，足徵本案被告等人所推廣之PPP投資案，不僅向投資人承諾保證還本外，亦約定投資期間內（即40週）可獲取本金93.75倍至150倍之利潤，且每週發放獲利，經換算之投資年化報酬率為122.21%至195.54%，不但遠高於當時銀行不到2%之存款利率，更遠超過一般合法投資理財商品之年化報酬率，顯已達足使不特定之社會大眾投資人受此優厚報酬所吸引致輕忽低估風險之程度，進而交付款項投資，而屬銀行法第29條之1「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」，甚為明確。三、按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台上字第4094、4095號判決意旨參照）。查被告周孟陞以PPP 投資案之名義，除直接邀約其友人即證人唐汝剛、余茂盛等2人出席投資說明會，招攬其等加入投資外，另透過證人唐汝剛而結識投資人莊雅妃、陳季雷、張昭、周少龍、潘業嫺等人，並與被告徐榮結、李坤賢以邀約其等參加投資說明會，或私下遊說等方式，先後招攬其等參與投資，被告等人於本案所招攬之投資人已達7位，自已符合多數人之要件。被告等人所招攬之對象，雖係透過被告周孟陞所認識之人或輾轉引介而來，然未限定投資人之身分資格與條件，亦無何投資金額上限及人數之限制。佐以本案投資人與被告等人間並無特殊深厚之私誼或友情，投資人實際上就被告等人如何運用其等資金不甚了解，則其等願意將投資款項交付被告等人，自係因為被告等人保證返還全額投資款，並承諾高額報酬之條件所引誘。綜此可知，被告等人招攬之投資對象並非特定少數或具有一定特殊身分、信賴關係之人士，而係得隨時能接受不特定人投資之狀態，且依照其等實際招攬投資之人數，已屬向多數人邀約投資並允諾保本及保證獲利而吸收資金，亦堪認定。四、綜上所述，本案事證明確，被告等人上開犯行均堪認定，皆應依法論科。參、論罪部分：一、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：㈠、被告等人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，並於同年8月2日施行，其中該條例第43條增列特殊加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金」，本案被告等人所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪所獲取財物未達新臺幣（以下未標明幣別者，均同）1億元，但已達5百萬元，新制定詐欺犯罪危害防制條例第43條所列之有期徒刑及罰金刑刑度均有提高，顯未有利於被告等人，準此，依刑法第2條第1項規定，本案即應適用被告等人行為時之刑法第339條之4第1項第2款規定論處。㈡、被告等人行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較之問題。㈢、按香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，香港澳門關係條例第41條定有明文。又被告等人行為後，公司法於107年8月1日修正公布，並於同年11 月1日施行，修正前公司法第377條就外國公司準用第19條「公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」之規定；修正後同法第371條則明定「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，核其立法理由謂基於處罰明確性原則，法治體例上罰責規定不宜以「準用」之立法方式為之，將準用第19條第2項之法律效果予以明定。是新舊法處罰之構成要件及刑責輕重均相同，僅形式上為條次移列及將「準用」之規定修正為直接適用，並無有利不利之情形，不生新舊法比較問題，應適用現行有效之裁判時法即修正後公司法第371條第2項規定。二、論罪部分：㈠、按外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務；又香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，公司法第371條第1項、港澳關係條例第41條分別定有明文。本案香港德銓公司、香港亞元公司均係未辦理分公司登記之香港地區公司，是被告周孟陞、徐榮結、李坤賢等人以香港德銓公司、香港亞元公司之名義招攬投資而經營準收受存款業務，核其等此部分所為，均係違反港澳關係條例第41條、公司法第371條第1項之規定，而犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪。㈡、按107年8月1日修正公布，同年11月1日施行之公司法第4條廢除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2項規定：外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。但承認外國公司之法人格，並不代表當然許可其得自由在我國從事業務活動，是依據公司法第371條第1項之規定，可知法人格之承認與經營業務之許可，有法目的及先後層次上之不同，不容混淆。即未辦理分公司登記之外國公司，僅不能在我國合法經營業務，然不能倒果為因，否定該公司依各該國家法律本已取得之法人格身分。是以，香港德銓公司、香港亞元公司在我國雖未依規定辦理分公司登記，亦不影響其法人之身分。查本案「PPP投資案」之簽約對象為香港德銓公司、臺灣德銓公司及香港亞元公司，是以法人為違法經營準收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而被告周孟陞為香港德銓公司之負責人、被告李坤賢同為香港亞元公司之負責人及香港德銓公司之執行董事兼任財務長、被告徐榮結則為香港亞元公司執行長、香港德銓公司之執行董事等節，已如前述，依公司法第8條第1項、第2項規定，其等3人分別為香港德銓公司、香港亞元公司負責人，亦各係香港德銓公司、香港亞元公司違法經營準收受存款業務犯行之行為負責人，竟以虛構之「PPP投資案」為號召，佯稱該投資案需經美國聯準會核准，且係與人道救援相關之投資項目，其等以投資人之款項取得鉅額銀行匯票，交由TRADER進行操作以牟利，而向多數人或不特定之人吸收、詐取資金，並約定或給付與本金顯不相當之報酬而經營準收受存款業務，是核其等3人此部分所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。檢察官起訴意旨認被告等人所為係犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，尚有未恰，然因基本社會事實相同，且經原審及本院告知被告等人及其等辯護人供防禦、辯護，訴訟上之權益已有保障，爰就此部分依法變更起訴法條為上開法人行為負責人非法經營銀行業務罪。三、被告等人就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。四、罪數部分：㈠、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條第1項、公司法第371條第1項所稱之「經營」、「業務」及多層次傳銷管理法第18條所稱之「事業」，本質上均屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。查被告等人係在密切接近之一定時、地持續實行本案非法經營準收受存款業務之複次行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，就上開罪名僅各成立一罪。㈡、被告等人所犯上開法人之行為負責人非法經營準收受存款業務罪、未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪及加重詐欺取財罪間，有行為局部重合關係，係以一行為同時觸犯上開三罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依法人之行為負責人非法經營準收受存款業務罪處斷。五、起訴書漏雖未論及被告等人所為尚成立公司法第371條第1項、第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪，及被告等人尚有招攬、詐欺如附表編號6、7所示投資人加入PPP投資案，吸收、詐取其等資金各如附表編號6、7所示，惟上開部分與已起訴且經本院認定有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係或集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，並經原審及本院當庭告知上開罪名及犯罪事實之擴張，使被告等人及其等辯護人就此有充分辯論之機會，已無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審理。六、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告等人本案所吸收之金額達85萬美元，金額不斐，且除曾返還告訴人張昭5萬美元外，迄未賠償其他被害人，復係基於謀求不法利益之動機，客觀上並無足以引起一般同情之事由，被告等人請求適用刑法第59條規定減刑，難認有據。肆、撤銷原判決之理由：原判決認被告等人所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依被告徐榮結所述，其曾退還告訴人張昭5萬美元投資款項（見A4卷第38頁），告訴人張昭亦稱確有收受該5萬美元款項（見A4卷第21頁；本院卷第204、205頁），並有香港匯豐銀行107年5月2日匯款憑證可佐（見原審卷一第203、205頁），此部分犯罪所得即已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，原判決未扣除此部分金額，仍宣告沒收全部犯罪所得即85萬美元，容有未恰，且因此於量刑時，就犯罪後之態度此量刑因子未審酌上情，致未為較有利於被告等人之認定，亦有未當。準此，被告等人就此部分之上訴為有理由，即應由本院將原判決予以撤銷改判。伍、量刑及沒收：一、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等人明知非受政府監管之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟共同以上開非法方式向他人吸收資金達85萬美元（折合新臺幣約2 千多萬元），造成投資人財產上之損失，並助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，行為實有不當，其等僅有實際返還被害人張昭5萬美元款項，其餘損失迄未賠償，亦未與被害人達成和解，難認有賠償誠意，又被告等人案發後迭次否認違反銀行法及詐欺犯行，遲至本院審理期日方坦承上述犯罪等犯後態度，兼衡被告徐榮結為具決策權限之主導者，被告李坤賢為主要附從者，被告周孟陞為實際招攬者等分工地位，其等犯罪之動機、目的、手段，各告訴人、被害人於原審及本院所表達之意見，被告周孟陞、徐榮結為本案時並無經認定有罪之犯罪紀錄，被告李坤賢則僅有89年間犯恐嚇罪而經判處拘役、宣告緩刑之微罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚非不佳，暨被告周孟陞自陳碩士學位之智識程度，現從事司機或電腦教學，收入不固定，且尚有高齡父母需要扶養之家庭生活狀況；被告徐榮結自陳大專畢業之智識程度，現擔任龍達電力控股股份有限公司（下稱龍達公司）負責人，無親屬需撫養之家庭生活經濟狀況；被告李坤賢自陳高中畢業，現任職於龍達公司，負責財務及開發等工作，月收入新臺幣5萬元，無親屬需扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第171頁；本院卷第437頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。二、沒收部分：㈠、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。至犯罪所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。㈡、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度（最高法院107年度台上字第1572號、112年度台上字第5323號判決意旨參照）。㈢、本案被告等人招攬如附表所示投資人參與投資，實際獲得資金如附表所示共計85萬美元，其中已返還告訴人張昭5萬美元款項，業如前述，堪認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，從而被告等人尚保有之犯罪所得為80萬美元。又各該投資款項中匯入臺灣德銓公司華泰銀行帳戶者，依被告周孟陞所述，投資人款項進入臺灣德銓公司華泰銀行帳戶後，其隨即就轉匯至香港亞元公司、香港HSBC銀行帳戶或徐榮結個人帳戶（見A5卷第40頁；原審卷一第78頁、第284頁），並有附表備註部分所示之資金流向匯款單據可佐，被告徐榮結、李坤賢則均稱：其等是將匯入之投資款項自帳戶中提領現金後，再到菲律賓馬尼拉持交上手（見原審卷一第103頁、第285頁；本院卷第207頁），可徵被告3人均曾實際支配管領各該投資人之資金，而享有共同處分權限。雖被告徐榮結、李坤賢稱本案85萬美元投資款項最後是交給上手，但其等既稱是以「現金」方式交付，難以追查流向，復無其他佐證，顯難遽信其等所述均交付上手此情為真。又被告周孟陞於本案實際招攬投資人，並提供臺灣德銓公司帳戶供匯入款項，及擔任香港德銓公司負責人，參與程度甚深，亦難僅因其有將帳戶內之款項再轉至前述香港亞元公司、香港HSBC銀行帳戶及徐榮結個人帳戶，而遽認其即未分受任何犯罪所得。是在「現金」流向難以追查，卷內亦無明確證據證明被告周孟陞等3人間之內部利得分配或各自實際分受之金額，可認彼此間就犯罪所得之分配狀況未臻具體或明確，揆諸前揭說明，自應負共同沒收之責，即應平均分擔之。準此，本案被告等人尚保有之犯罪所得為80萬美元，平均分擔結果每人為26萬6,666.67美元（計算式：800,000÷3＝266,666.67，末位四捨五入），此部分未經扣案，亦未實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之人，即應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第371條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第136條之1，香港澳門關係條例第41條，公司法第371條第1項、第2項前段，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜法　官　朱嘉川法　官　張紹省以上正本證明與原本無異。公司法部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。公司法第371條外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。香港澳門關係條例第41條香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定。附件：本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 107年度他字第10014號 A2 109年度他字第4849號 A3 107年度發查字第3773號 A4 108年度偵字第1196號 A5 110年度偵字第27685號 A6 110年度偵字第27998號 A7 108年度調偵字第941號 A8 109年度查扣字第591號 A9 110年度查扣字第1949號

臺灣高等法院112年度金上訴字第8號

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