臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

林益世

即被告

上列聲請人即被告因貪污治罪條例案件（本院112年度重上更二字第6號），聲請法官迴避，裁定如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第18條第2款固然規定：法官有刑事訴訟法第17條所列各款以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避；而所謂偏頗之虞意指以一般通常人之合理觀點，對於承辦法官是否為公平裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有客觀之原因而非僅出於當事人自己主觀之判斷者（最高法院79年台抗字第318號判例、70年度台抗字第174號裁定參照）。

二、聲請內容略以：被告違反貪污治罪條例案件（下稱本案）經最高法院發回更審，發回意旨是依據最高法院大法庭（下稱大法庭）110年度台上大字第5217號裁定之法律見解；然大法庭對於貪污治罪條例「職務上行為」及圖利罪等法律解釋，學者許恆達、洪兆承及謝煜偉表示不認同，有違反罪刑法定等違憲情形，上述大法庭之見解直接影響本案判決結果，於聲請人聲請憲法審查，經裁定不受理，未釐清是否違憲的情形下直接採用，自難期待法院依合憲法律為公正審判，損及被告公平受審權利。民國112年12月27日準備程序，受命法官吳祚丞諭知目前合議庭並無規劃聲請憲法解釋，則合議庭僅能依上述具有違憲疑慮之大法庭法律見解審判，勢將嚴重侵害被告訴訟利益。依刑事訴訟法第18條第2款規定，認法官執行審判職務恐生偏頗之虞，聲請審判長吳淑惠法官、受命吳祚丞法官迴避，期待在本案審理前，將大法庭裁定所為法律見解有無違憲爭議予以釐清，維護被告訴訟利益。

三、聲請人即被告林益世因違反貪污治罪條例案件，經最高法院發回更審，現由本院112年度重上更二字第6號案件審理中。聲請人針對上述大法庭裁定聲請憲法審查，經憲法法庭裁定不受理，已經聲請人明確陳述。

四、受命法官諭知：「合議庭目前並無就本案聲請憲法解釋之規劃」，可認合議庭依其合理確信，就所適用之法律或裁判見解，並未認有牴觸憲法疑慮之情形。自不能以合議庭未聲請憲法法庭審查，即認有偏頗之虞(憲法訴訟法第55條意旨參照)；況且，上述大法庭裁定是否有違憲疑慮，核屬聲請人個人主觀想法，並不足以形成大法庭裁定所持見解當然違憲的合理確信，且依法院組織法第51條之10規定：「民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力。」本案合議庭縱依大法庭裁定意旨而為審判，並無違法，更難認屬有損聲請人基本權利而有偏頗之虞。

五、聲請人以個人主觀臆測，並非以一般人客觀判斷之原因、事實為基礎，且未提出足認承審法官有何客觀上足認有偏頗之情狀或訴訟指揮已達一般通常之人之合理觀點對於能否為公平裁判產生懷疑之事證，難認聲請人已舉出刑事訴訟法第18條第2款規定執行職務有偏頗之虞而得聲請迴避之具體原因。聲請無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌