臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉香楣（原名劉湘芸）

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第187號，中華民國113年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第30998號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉香楣自民國106年間（起訴書誤載為103年間，予以更正）起至108年間止，擔任址設桃園市○○區○○路000號山富國際旅行社股份有限公司（下稱山富公司）桃園分公司經理，負責簽核山富公司桃園分公司職員翁睿萱、楊淑芳之業務獎金後，報請山富公司請款，為從事業務之人。劉香楣知悉依山富公司規定，其無受領山富公司業務獎金之資格，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務登載不實準文書之犯意，藉由辦理上開職務之便，接續於附表二「時間」欄所示時間，將其自行承辦如附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，虛偽填載至附表二「業務員」欄所示業務員之業績統計表電子檔案內，再將該等電子檔案傳送予山富公司，持以向山富公司請領業務獎金，致山富公司陷於錯誤，將附表二「業務員該月獎金」欄所示業務獎金，匯至如附表二「業務員」欄所示業務員之薪資帳戶內，復由不知情如附表二「業務員」欄所示業務員，將虛增之業務獎金（即附表二「屬於被告之客戶訂單」中「該月獎金」欄所示業務獎金）扣除OP獎金及稅金後（即附表二「被告所得款項」所示款項）交予劉香楣，足以生損害於山富公司核發業務員業務獎金之正確性。

二、案經山富公司訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院114年度上易字第230號卷〈下稱上易字卷〉第64至71頁、第114至122頁），且被告劉香楣於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據核無不當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均應有證據能力。

㈡本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

㈢至被告雖泛稱告訴人山富公司所提出之業績表、薪資清冊、轉帳明細、業績獎金細項資料、業績統計表、訂購紀錄、機票訂單後臺紀錄、訂單資料、業績報表等資料均有修改過，無證據能力云云（見上易字卷第120至121頁）。然觀諸山富公司所提出之文件資料，多屬該公司人員於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無證據證明有何顯不可信之情況，亦與本案待證事實相關，佐以被告自陳：告訴人把英文名字及網路訂單都列在我名下，我在原審有主張，他們就剔除，原判決附表是已經剔除過的等語（見上易字卷第121頁），可見原審據以認定附表二所示數額之資料，亦經被告核對無訛，而被告亦未說明該等證據有何違反法定程序取得之情形，自應認該等資料均有證據能力，是被告所陳要非可採。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告答辯暨上訴要旨：　訊據被告固坦承其於任職山富公司期間為證人翁睿萱、楊淑芳之主管，且證人翁睿萱於取得業務獎金後，有拿取現金或轉帳給被告等事實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務上登載不實準文書等犯行，辯稱：㈠我與告訴人分別於101年、105年間，簽訂客戶服務部業績計算同意書、客服部業績計算標準，均載明其得將客戶訂單分予業務員，後續由該業務員完成該客戶訂單，故我是有權將其所屬之客戶訂單分配予業務員，並由業務員完成該客戶訂單，至於我將所屬之客戶訂單掛於證人翁睿萱、楊淑芳名下，係因證人翁睿萱、楊淑芳要求將我所屬之客戶訂單交予她們，以幫她們達到公司所訂業績，以避免她們遭到公司扣薪，證人翁睿萱於取得業務獎金後，確實有拿取現金或轉帳給我，但金額不高，因時間過久，現已無法確定金額；㈡證人王琬筑曾遭客戶客訴而影響公司聲譽，我希望證人王琬筑可以自動離開公司，卻遭證人王琬筑夥同翁睿萱、楊淑芳挾怨報復，原審以該等3人之證詞認定我有罪，且將我的客人有出現在證人翁睿萱、楊淑芳業績表裡的，都直接予以認定，我也沒有向證人楊淑芳拿取業績獎金分紅，原判決之認定顯然有誤；㈢證人翁睿萱、楊淑芳、王琬筑都有我的帳號密碼，她們可以自行登錄云云。

㈡經查：

⒈被告自106年間起至108年間止，擔任告訴人山富公司桃園分公司經理，負責簽核山富公司桃園分公司職員即證人翁睿萱、楊淑芳之業務獎金後，報請山富公司請款，且知悉依告訴人公司規定，其不得以自己名義就自己客戶訂單申報業務獎金。被告接續於附表二「時間」欄所示時間，將如附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，以電子檔案方式分別填載至附表二「業務員」欄所示業務員之業績統計表內，再將該等電子檔案傳送予告訴人，告訴人將附表二「業務員該月獎金」欄所示業務獎金，匯至如附表二「業務員」欄所示業務員之薪資帳戶內，復由如附表二「業務員」欄所示業務員，將附表二「被告所得款項」所示款項交予被告等事實，業據被告自承在卷，核與證人翁睿萱於檢察事務官詢問、原審審理中之證述（見109年度他字第1867號卷〈下稱他卷〉一第51至55頁，原審111年度易字第187號卷〈下稱易卷〉二第41至50頁），證人楊淑芳於檢察事務官詢問、原審審理中之證述（見他卷一第51至55頁，本院卷二第79至50頁）之情節大致相符，並有被告簽署之客戶服務部業績計算方式－分公司（見易卷一第157頁）、被告人事基本資料（見易卷一第245頁）、證人翁睿萱108年4、8至10月修改前及修改後業績統計表（見他卷一第89至93、97至103、107至113、117至125頁）、證人楊淑芳108年3、6、7月修改前及修改後業績統計表（見他卷一第171至199頁）、被告之客戶訂單（見他卷一第203至449頁，易卷一第247、259至263、295至299頁）、證人翁睿萱、楊淑芳108年3至11月業務獎金細項資料（見他卷二第201至419頁）、證人翁睿萱108年4、8至10月獎金簽核表（見易卷一第67、71、77、83頁）、證人楊淑芳108年3、6、7月獎金簽核表（見易卷一第89、95、103至105頁）、證人翁睿萱、楊淑芳108年4至11月個人薪資清冊及薪資帳戶明細（見他卷二第161至195頁）、證人翁睿萱彰化銀行活期儲蓄存摺影本（見他卷一第69至81頁）、彰化銀行109年12月7日彰作管字第10920010334號函暨其附件（見他卷二第423至428頁）等【以上非供述證據，以下合稱「理由欄貳、一、㈡、⒈所示非供述證據」】在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。

⒉被告確有如事實欄所示詐欺取財、行使業務登載不實準文書等犯行，說明如下：

⑴據證人翁睿萱於檢察事務官詢問、原審審理時證稱：被告係告訴人桃園分公司經理，我為業務員，我將自己之客戶訂單輸入至業績統計表後，將該業績統計表之電子檔案傳送予被告，被告於108年4、8至10月間，將其所屬之客戶訂單虛增至我的業績統計表內，再對照我原始提出之業績統計表、其修改之業績統計表，計算並告知我要將被告所屬之業務獎金交予被告，我有將被告所屬之業務獎金交予被告，但我當時並不知被告能否領業務獎金，案發後被告有要求我不要承認上開情事，故我認為被告應知公司禁止被告將其所屬之客戶訂單掛於我名下，且當時我業績已足，不會遭公司扣錢，我亦未主動要求被告將其所屬之客戶訂單掛於我名下，以增加業績等語（見他卷一第51至55頁，易卷二第41至50頁）。

⑵據證人楊淑芳於檢察事務官詢問、原審審理時證稱：被告係告訴人桃園分公司經理，我則為組長，被告於108年3、6、7月間，將其所屬之客戶訂單虛增至我的業績統計表並送至總公司後，始告知其有放一些其所屬之客戶訂單至我的業績統計表內，但被告未具體說明係將哪些客戶訂單掛在我名下，待我薪資入帳後，被告會自己算好其所屬之業務獎金，要我以現金交予她，案發後被告因遭公司調查，即向我表示如公司前來審查，要我向公司表示係被告將其所屬之客戶訂單交由我承辦，且業務獎金係由我領取等語，但實際上由被告自行掛在我名下之客戶訂單，確均係屬於被告之客戶訂單，且該等客戶均係被告自己服務，且我當時業績已足，不須被告將其所屬之客戶訂單掛於我名下，以增加業績等語（見他卷一第51至55頁，易卷二第79至50頁）；嗣於本院審理時證稱：公司是每個月7日發薪水，發薪水後的2、3日內我會拿現金給被告，金額是被告計算好的金額，她說等到我發薪水的時候再以現金的方式給她，因為我們業務員都是自己先算業績再報給小組長，小組長檢查完後再送給經理就是被告，被告會把我們私下叫過去說她掛業績在我名下，叫我把差額用現金給她，我自己報的部分都有檔案，所以我有對過，確實有多的業績等語（見上易字卷第112至113頁）。

⑶徵諸證人翁睿萱、楊淑芳就被告將附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，接續虛增至證人翁睿萱、楊淑芳之業績統計表內，使告訴人誤認證人翁睿萱、楊淑芳確有附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，而核發業務獎金予證人翁睿萱、楊淑芳，再由證人翁睿萱、楊淑芳將如附表二「被告所得款項」欄所示款項交予被告等節，證人翁睿萱、楊淑芳之證述內容前後一致且互核大致相符。又參酌證人翁睿萱、楊淑芳上開證述與「理由欄貳、一、㈡、⒈所示非供述證據」相互勾稽，可見證人翁睿萱、楊淑芳分別於附表二「時間」欄所示時間，依渠等所屬之客戶訂單製作業績統計表電子檔案時，並無如附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，再對照被告之客戶訂單（見他卷一第203至449頁，易卷一第247、259至263、295至299頁），附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單所載「業務人員」、「承辦人員」或「業務」均為被告，而非證人翁睿萱、楊淑芳，益徵該等客戶訂單確屬被告之客戶訂單無訛，核與證人翁睿萱、楊淑芳上開證述吻合。衡情若非證人翁睿萱、楊淑芳親身經歷前揭過程，因此就被告虛增客戶訂單、要求渠等於領取虛增之業務獎金後，將該等虛增獎金再轉交予被告之經過留下深刻之記憶，實難就前揭過程為詳盡之描述；況證人翁睿萱於原審審理時、證人楊淑芳於原審及本院審理時，皆已具結擔保渠等證詞之真實性，若非確有其事，衡情應無甘冒誣告或偽證之處罰，而設詞誣陷被告之理，且渠等之證述，亦與上揭卷存事證相符；佐以被告亦自承其於證人翁睿萱領取業務獎金後，確有收受證人翁睿萱所交付之業務獎金乙情（見上易字卷第63頁），足徵證人翁睿萱、楊淑芳之前開證詞應與事實相符，堪可採信。

⑷稽此，綜觀證人翁睿萱、楊淑芳前揭證述內容及「理由欄貳、一、㈡、⒈所示非供述證據」等證據資料，足認證人翁睿萱、楊淑芳將渠等製作之業績統計表電子檔案傳送予被告後，被告確有將附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，接續登載於證人翁睿萱、楊淑芳製作之業績統計表電子檔案內，再將其修改後之業績統計表電子檔案傳送予告訴人，以此方式虛增證人翁睿萱、楊淑芳原應領取之業務獎金數額，並待證人翁睿萱、楊淑芳領取告訴人依修改後之業績統計表核發之業務獎金後，要求證人翁睿萱、楊淑芳將屬於其之業務獎金交給被告，至為明確。

㈢未採信被告辯解之說明：

⒈被告雖辯稱其可將客戶訂單分予業務員，後續並由該業務員完成該客戶訂單，故其係有權將其所屬之客戶訂單分配予業務員，並由業務員完成該客戶訂單云云。惟查，附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，確屬被告之客戶訂單，且由被告自己完成該等客戶訂單，業經本院認定如前，顯與被告所述情形有別，是被告答辯暨上訴要旨㈠此部分辯詞，要非可採。

⒉被告另辯稱其將所屬之客戶訂單掛於證人翁睿萱、楊淑芳名下，係因證人翁睿萱、楊淑芳要求將其所屬之客戶訂單交予她們，以幫她們達到公司所訂業績，避免她們遭到公司扣薪，其係遭證人王琬筑夥同翁睿萱、楊淑芳挾怨報復云云，惟被告此部分所辯，顯與證人翁睿萱、楊淑芳所述渠等當時業績均已充足，並未要求被告將其所屬之客戶訂單掛於渠等名下以達公司所訂業績之必要等語不符，且被告確有以事實欄所示手法，虛增其客戶訂單至證人翁睿萱、楊淑芳之業績統計表內後，使告訴人誤認證人翁睿萱、楊淑芳確有附表二「屬於被告之客戶訂單」欄所示客戶訂單，以此方式詐得業務獎金乙節，亦經本院參酌卷附事證而認定如上；再參以證人楊淑芳於本院審理時明確證稱：「（受命法官問：根據被告表示，妳是因為業績沒有達標，所以請她幫忙將她的客戶掛妳的業績，使妳可以領業務獎金及避免被公司扣錢處罰，有何意見？）沒有這回事，實際上是如我方才所述，我業績算好送給她，她自己掛上去的。」、「（受命法官問：根據被告在本院準備程序時表示，楊淑芳沒有把她領到的獎金分給被告，有何意見？）她講的是錯誤的，我講的才是對的。」、「（受命法官問：妳跟被告有無恩怨過節嫌隙糾紛？）沒有。」、「（受命法官問：根據被告上訴表示，她是被證人挾怨報復，有何意見？）沒有這回事。」等語，是被告答辯暨上訴要旨㈠、㈡此部分辯詞顯與卷存事證不符，亦與證人翁睿萱、楊淑芳所述相異，當屬卸責之詞，不足採信。

⒊至被告雖於本院審理時再辯以：證人翁睿萱、楊淑芳、王琬筑都有我的帳號密碼，她們可以自行登錄云云，衡情倘若被告此部分所辯屬實，理應於偵查中或至遲於原審審理時主張，並請求檢察官或原審予以調查，豈有可能自臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮檢察事務官於109年5月間傳喚其到案說明，並歷經原審多次準備程序、審理程序之進行，迄本院於114年3月25日行準備程序時，此等長達約5年之期間，被告均未曾為此等答辯，直至本院審理期日始辯稱如上，是被告所為顯與常情不符，酌以被告自陳：哪幾個人是她們自行登錄的我說不出來，因為事隔已久，我是今天突然想到有這回事，我在地院沒有想到等語（見上易字卷第110頁），可徵被告答辯暨上訴要旨㈢所示辯詞，當屬臨訟推諉之詞，並不足採。

⒋至被告雖聲請對證人翁睿萱、楊淑芳、王琬筑進行測謊，欲證明前揭證人知悉被告之帳號密碼，並以該等帳號密碼登入告訴人之作業系統，且渠等所為係挾怨報復等節，惟本案各項待證事實均已臻明瞭，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認無調查之必要，併予敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項規定所謂「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用，惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決意旨參照）。經查，被告行為後，刑法第215條規定於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，然本次修正係將原所定罰金之貨幣單位，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定之換算標準，為法條文字之修正，依上開說明，無涉被告行為後刑罰法令內容之變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後刑法第215條之規定。

㈡罪名：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪。又被告登載業務不實準文書後，復持以向告訴人申請業務獎金而行使，其業務上登載不實準文書之低度行為，應為行使業務上登載不實準文書之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢行為數與罪數關係：

⒈接續犯：被告如事實欄一及如附表二編號1至7所為，均係基於同一詐欺取財、行使業務上登載不實準文書之目的，於密接之月份，在告訴人桃園分公司內，侵害同一告訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅論以一罪。

⒉想像競合：被告係以一行為，同時觸犯詐欺取財罪、行使業務上登載不實準文書罪等二罪名，為想像競合犯，應從一重論以詐欺取財罪。

三、撤銷改判之理由：原審審理後，認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告於本案所為應論以接續犯之實質上一罪，業據本院詳敘如前，原審誤予分論併罰，實有未恰。

㈡按有罪之判決，於科刑時，除依法另有加重或減輕其刑之事由外，應於法定本刑之範圍內為裁量，方屬適法。查刑法第339條之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，刑法第33條第4款規定：「拘役：1日以上，60日未滿，但遇有加重時得加至120日」，是就被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，若量處拘役刑，自應於1日以上59日以下之範圍內量刑，方屬適法。原審就其所認定被告如原判決事實欄一及附表二編號6所示犯行，量處拘役60日，顯已逾法定刑之範疇，適用法律容有錯誤，自有未當。

㈢原審依憑「108年3月桃園商務部楊淑芳FIT票務、自由行業績統計表」（參見易卷二第167頁）計算證人楊淑芳108年3月之訂單利潤，惟依上開業績統計表所載，關於訂單編號「0000000」（客戶名稱：陳○富）、「0000000」（客戶名稱：黃○銘）部分之利潤應分別為「391」元、「3452」元，此部分之刷卡費則各為「762」元、「912」元；然原判決附表二編號5就訂單編號「0000000」（客戶名稱：陳○富）、「0000000」（客戶名稱：黃○銘）部分，誤將刷卡手續費之金額列為訂單利潤之金額，亦有未恰。

㈣準此，被告執前詞否認犯罪提起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定如前，亦就其上訴否認犯行之答辯要旨逐一論駁如上，故其上訴為無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告時任告訴人桃園分公司經理，竟為貪圖業務獎金，以製作電子檔案方式將其客戶訂單虛偽填載於證人翁睿萱、楊淑芳業績統計表內，而領取業務獎金，致生損害於山富公司核發業務員業務獎金之正確性，足見被告法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；又被告自始否認犯行，且迄今未與告訴人達成和解並賠償所受損失，犯後態度難謂良好；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所獲利益（如附表一所示）、告訴人所受損害，並衡酌告訴人之意見（參告訴人所出具之刑事陳報狀㈠，見上易字卷第53至55頁）、被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（碩士畢業，離婚且需扶養母親，現從事市場銷售工作且經濟狀況普通，見上易字卷第73頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收之說明：

㈠犯罪所得部分：參酌證人翁睿萱、楊淑芳之供述及卷存「理由欄貳、一、㈡、⒈所示非供述證據」等證據資料，可認被告從事本案犯行所獲犯罪所得，應如附表一「應沒收之犯罪所得」欄所示（計算式詳附表一所示），且因該等款項並未扣案，亦未實際發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未予宣告沒收部分：本案證人翁睿萱108年4、8至10月業績統計表之電子檔案、證人楊淑芳108年3、6、7月業績統計表之電子檔案，均業由被告持向告訴人行使，已非被告所有，爰不予宣告沒收，末予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳映妏提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃政揚到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官　鄭富城

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。