臺灣高等法院八十八年度上訴字第三二四五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第三二四五號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

袁健峰

　　　　　　　　陽文瑜

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第一

二二號，中華民國八十六年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察

署八十五年度偵字第九二九七號、第一０四五九號、第一二三二七號）提起上訴，本

院判決如左：

主文

事實

一、乙○○綽號「阿弟」（台語）曾於民國（下同）八十二年六月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院八十二年度上訴字第二七五九號判處有期徒刑五年四月，於八十二年九月十七日，經最高法院（八十二年度台上字第四九九五號）判決駁回上訴確定後，於八十四年十二月十九日假釋出獄，假釋期間應至八十八年一月十九日始期滿。其於假釋期間內，猶不知悔改，復基於概括之犯意，連續於左列時、地，非法販賣安非他命圖利：

（一）乙○○於八十五年三月間某日，在苗栗縣造橋鄉○○○○道台一線旁其母陳星經營之「醉紅塵檳榔攤」內，以新臺幣（下同）一千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（以下簡稱安非他命）一小包予甲○○非法吸用。

（二）乙○○自八十五年三月間起，至八十五年七、八月間止，在上開檳榔攤內，非法販賣十次安非他命予丙○○非法吸用，每次非法販賣一包，價格從一千元至五千元不等。

（三）乙○○自八十五年四月間起，至八十五年九月十日止，在上開檳榔攤內，非法販賣十餘次安非他命予丁○○吸用，每次非法販賣一包，價格從一千元至五千元不等。

二、乙○○復另行起意，並基於概括之犯意，自八十五年六月間起，至八十五年十月二日上午八時四十一分許前四日內某時止，連續在其苗栗縣造橋鄉龍昇村四鄰九車籠四十三之一號住處，以將安非他命置於玻璃管內，下以火燒烤吸取其產生煙霧之方式，非法吸用安非他命多次。

三、其間於八十五年九月三日凌晨零時十分許，乙○○乘坐黃啟傑（由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦）所駕駛之自用小客車，途經桃園縣八德市○○路一四三號前，為桃園縣警察局桃園分局警員實施路檢攔下，警方當場在該部自用小客車內，查獲均屬黃啟傑所有之毒品海洛因一小包、安非他命七小包、電子秤一個、吸食器一組、玻璃管三支、分裝袋二百六十個等物，並將其二人帶回警局採尿送驗，結果發現乙○○尿液呈有甲基安非他命陽性反應。嗣於八十五年九月十三日凌晨一時四十五分許，乙○○駕駛一部車牌號碼ＧＧ－二０七五號自用小客車，搭載丙○○、丁○○二人，在苗栗縣後龍鎮○○路「『駿』便利商店」前，為苗栗縣警察局竹南分局新港派出所警員實施路檢攔下，警方除在該部自用小客車後座坐墊上，查獲乙○○所有安非他命一包（含袋重０．五公克）外，並將其三人帶回警局採尿送驗，結果發現乙○○之尿液仍呈有甲基安非他命陽性反應，丙○○、丁○○二人並另向警方供稱渠吸用之安非他命，係購自乙○○。再於八十五年十月一日，苗栗縣警察局竹南分局談文派出所警員先查獲甲○○非法吸用安非他命，而甲○○向警方供稱：曾向乙○○購買過安非他命，警方乃於同年月二日上午八時四十一分許，通知乙○○至派出所說明，警方並對其採尿送驗，結果仍發現其尿液仍呈有甲基安非他命陽性反應。

四、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦，及由苗栗縣警察局竹南分局分別報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○除坦承有非法施用安非他命外，矢口否認有何非法販賣安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有販賣安非他命給他人吸用，另伊吸用安非他命僅至八十五年九月二日云云。

二、經查：

（一）關於被告販賣安非他命部分：

１、被告乙○○非法販賣安非他命予甲○○吸用之犯行，業據甲○○於警訊時供證：（你的安非他命是於何時何地向何人購買？數量價格為何？共購買幾次？如何購買？） 答：「我的安非他命是向一位綽號『阿弟』的男子購買的，共購買過一次，於八十五年三月初（正確日期已忘記）是在台一線省公路旁檳榔攤所購買的，該檳榔攤旁有養一條黃牛，檳榔攤後方是一座鋼筋水泥的建築物，以每小包新台幣一千元向其購買一小包。」（綽號「阿弟」的男子之真實姓名為何？特徵長相為何？）「綽號『阿弟』的男子之真實姓名我不知道，我知道他身高約一七四公分，瘦，留長髮。」（警方現所提供口卡片之乙○○是否為販賣安非他命給你的「阿弟」？）「他就是販賣安非他命給我的男子『阿弟』。」（你與乙○○「阿弟」是何關係？有無仇恨及金錢糾紛？）答：「我與他沒有關係，沒有仇恨及金錢糾紛。」（參諸八十五年十月一日警訊筆錄，竹檢八十五偵一０四五九卷第八頁正、背面）（安非他命何來？） 答：「跟人家買的，那個人綽號叫『阿弟』，就是警察拿口卡給我看的乙○○，我頭先去買檳榔，他就問我要不要安非他命，我向他買了一次，是今（八十五）年三月間，買一千元一小包，地點是在台一線公路他開的檳榔攤。」（參諸八十五年十月二十三日偵查筆錄，同右偵卷第三六頁背面）。證人甲○○雖於本院八十八十月二十日訊問時翻異前詞證稱：被告並未販賣安非他命予渠云云，並陳稱：（警員有調被告口卡供你參考？）答：「有。是警員先拿乙○○之口卡給我看，之後才作筆錄的，警員問我是否向其購買，我害怕所以才隨便答是。」云云。但查渠於警訊及偵查時指述甚詳，且當場指認口卡無誤，應非恣意誣指胡亂延攀甚明，足認渠本院所為證述應係迴護之詞，不足採信。

２、被告乙○○非法販賣安非他命予被告丙○○非法吸用之犯行，業據丙○○於警訊時供證：（乙○○有無販賣安非他命？）答：「乙○○有販賣安非他命。」、「我今（八十五）年三月份（正確日期忘記了）向乙○○購買安非他命一小包，當時我騎機車至苗栗縣造橋鄉九車籠乙○○所開設之檳榔攤問他說：『你那邊有沒有東西？』然後乙○○就將一小包安非他命給我，我就給他新台幣三千元。」（有無補充意見？你與乙○○有無仇怨？） 答：「沒有。我與乙○○沒有仇恨。」（以上參諸八十五年九月十三日警訊筆錄，偵卷第一０頁至第一一頁背面）、復於檢察官偵查中供證：「（問：有無向乙○○購買安非他命？）．．．．在苗栗縣造橋鄉九車籠乙○○的檳榔攤，向乙○○買過十幾次，每次買二千至五千不等。」、（問：你要買安非他命的方式，是否與丁○○相同？） 答：「是的。」（即先以000000000號呼叫器與乙○○聯絡，等乙○○回電就過去。）（參諸八十五年九月十三日訊問筆錄，同右偵卷第三六頁背面至第三七頁背面）、（到底是八十四年五、六月還是八十五年五、六月跟乙○○買安非他命？） 答：「是八十五年五、六月份才對，上次因為時間久了，記錯了。」（參諸八十五年十月八日偵查筆錄，同右偵卷第五八頁背面）、（安非他命何處來？） 答：「是向乙○○買的。」 （乙○○是否庭上坐的那位？） 答：「是的。」（當庭指認） （你是否一人去買？） 答：「是的。」、 （如何聯絡？）答：「有時打電話，有時直接過去，也有打呼叫器。」 （販賣地點？）答：「醉紅塵檳榔攤。」、 （你如何得知？） 答：「朋友介紹的。」（共買幾次？） 答：「十次左右。從八十五年三月間至同年七、八月間。」 （每次購買多少？） 答：「一小包，價格一千至五千皆有。」（參原審八十六年三月十四日審判筆錄，原審卷第三０頁正、背面）、（是否向本件被告買安非他命？） 答：「有。」 （如何知道被告有賣安非他命？） 答：「一起工作朋友介紹的。」 （向他買安非他命之情形如何？）答：「詳細時間忘了，有十次，在醉紅塵檳榔攤買的，是乙○○開的。」（你親自向他買安非他命，也是他親自交給你？）答：「是我親自買也是他親自賣給我。」（他安非他命都放哪裡？） 答：「我不知道，我去買他直接拿給我。」（是否知道他有賣安非他命給其他人，如丁○○、甲○○？）答：「有賣給丁○○，有否賣給甲○○我不知道。」（你在警訊、偵查、原審所言都實在嗎？） 答：「都實在。」（醉紅塵檳榔攤何時營業？及何時間開始向乙○○購買？）答：「我不知道開始營業時間，我在苗栗後龍工作時就開了，我八十三年、八十四年在那邊工作檳榔攤就開了，八十五年左右開始向乙○○買安非他命，至於八十五年何時我記不起來，只記得去那邊工作

一、二年才開始買。」（何人介紹你去買安非他命？）答：「綽號『安仔』不知真實姓名，年齡比我小，不知其下落。」（以上參諸本院八十八年十二月三十一日訊問筆錄）

３、另被告乙○○非法販賣安非他命給丁○○非法吸用之犯行，亦經丁○○於警訊時供證： （你安非他命是向何人購買？） 答：「我從八十五年四月份開始至八十五年九月十日共向乙○○購買十幾次，每次新台幣一千元至五千元之間，每次都是在乙○○開設的醉紅塵檳榔攤內向乙○○買的。」（參諸八十五年九月十三日警訊筆錄，同右偵卷第一七頁正、背面）（有無向乙○○買安非他命？） 答：「有，我有在乙○○開的醉紅塵檳榔攤向乙○○買安非他命，我是八十五年四月開始到八十五年九月向乙○○買的，每次一千元至五千元不等，買時都沒有其他人看到，我每次都是先以000000000號呼叫器與乙○○聯絡，等乙○○回電，我就過去。」（參諸八十五年九月十三日訊問筆錄，同右偵卷第三七頁）（安非他命何處來？） 答：「向乙○○買的。」（當庭指認庭上之乙○○）（何處購買？） 答：「醉紅塵檳榔攤向乙○○購買。」 （於警、偵訊中所言是否屬實？） 答：「實在。」 （是否事先打呼叫器給他？） 答：「是的，他的呼叫器號碼000000000號。」（從何時購買？） 答：「八十五年三月起，買約十幾次。」（每次買多少？） 答：「一小包，有時賣一千，有時賣五千，一千至五千都有。」（參諸八十六年三月十四日審判筆錄，原審卷第二九頁正、背面、第三０頁背面）（認識被告？） 答：「認識。無恩怨。」 （八十五年四月到八十五年九月十日你有向乙○○購買安非他命十餘次？） 答：「有。」（你在警訊時曾說過自八十四年七月起開始購買？）答：「可能是說錯了，真正時間應是八十五年四月才對。」（你是故意陷害乙○○而求減輕刑罰？） 答：「沒有。」（如何購買？） 答：「打電話給他，約在檳榔攤，一手交錢，一手交貨。」（乙○○安非他命何來？購入之價格？）不知道。（乙○○為何說未賣給你？） 答：「不知道。」（八十五年四月到八十五年九月十日止你所有之安非他命均向乙○○買？）答：「是的。」（你是打電話或打呼叫器向乙○○買？）答：「都有。如果乙○○說有貨，我即騎機車過去拿。」（參諸本院八十八年九月二十九日訊問筆錄）等語明確。

４、按甲○○、丙○○、丁○○三人，與被告乙○○並無仇隙，衡情應無挾怨故為誣陷被告乙○○之可能，且茍如被告於八十五年九月十三日警訊中所稱：因丁○○與丙○○二人需要安非他命，找其向別人調用云云（參諸竹檢八十五年度偵字第九二九七號卷第三頁背面至第四頁背面、第七頁正、背面）、其母親陳星確有於苗栗縣造橋鄉九車籠開設醉紅塵檳榔攤屬實云云（參諸前揭偵卷第三十八頁正面）、其之呼叫器號碼為000－000000號無誤云云（參諸前揭偵卷第三十八頁正面）、其綽號係「阿弟」（台語）沒錯云云（原審卷第二十六頁背面）等情。倘渠等如非親自與被告乙○○交易安非他命，又如何能將被告乙○○非法販賣安非他命之時間、地點，供證如此詳細？至丙○○先後供證被告乙○○非法販賣安非他命之時間，雖容有出入，然此乃時間相隔甚久所致，而其指證被告乙○○販賣安非他命之基本事實，既始終如一，顯然其供詞仍當採信，並應以其於原審審理時供述之時間及次數為憑。

５、綜上所述，被告非法販賣安非他命之犯行已臻明確，堪以認定。

（二）關於被告吸用安非他命部分：被告乙○○先後經警查獲後所經採取之尿液經鑑驗結果均呈安非他命陽性反應，計有法務部調查局第００三六四二號檢驗通知書乙份（桃檢八十五偵第一一０七三號卷第一五頁）、苗栗縣衛生局八十五年九月二十四日八五衛六字第一一七二七號煙毒尿液檢驗成績書影本乙紙（竹檢八十五偵九二九七卷第六三頁）、苗栗縣衛生局八十五年十月二十三日八五衛六字第一二七九七號煙毒尿液檢驗成績書影本乙紙（竹檢八十五偵一０四五九卷第四一頁）在卷足憑。其雖供稱僅吸用至八十五年九月二日止，然被告乙○○於八十五年十月二日上午八時四十一分許，至苗栗縣警察局竹南分局談文派出所製作筆錄時，經警對其採尿送驗結果，發現其尿液仍呈有甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣衛生局八十五年十月二十三日八五衛六字第一二七九七號煙毒尿液檢驗成績書影本乙紙在卷足稽。而依一般採尿送驗原理，甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內，自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內，自尿液中排出，由於甲基安非他命成份之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間，距採集時間之長短，惟依上述資料推算，最長可能不會超過四日，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函在卷可稽。從上開行政院衛生署藥物食品檢驗局函敘意旨以觀，倘被告乙○○未曾於到該派出所製作筆錄前四日內某時，有非法吸用安非他命之行為，其尿液何能檢驗出有安非他命陽性反應？亦即，被告最後一次非法吸用安非他命之時間，應係在八十五年十月二日上午八時四十一分許前四日內某時無訛。此外復有法務部調查局檢驗通知書、苗栗縣衛生局八十五年九月二十四日八五衛六字第一一七二七號煙毒尿液檢驗成績書影本各乙紙在卷足稽，及被告乙○○所有之安非他命一包含袋重０．五公克，扣案足資佐證。是被告乙○○前開所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告乙○○前揭非法吸用安非他命犯行洵堪認定。

三、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉藥品，吸用之後會降低食慾，血壓、體溫會升高而影響記憶能力及自主神經系統，且其判斷力、意志力均受限制，並有輕微成癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者尤易致精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪慮，且戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署乃於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告將之列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成麻醉藥品」管理，並於七十九年十月十一日生效，依法即不得持有、吸用及販賣。

四、

（一）關於被告非法吸用安非他命部分：原審法院適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款有關規定對被告論罪科刑原非無見。惟查，按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。另查毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款之規定，安非他命為第二級毒品，係在規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑判決，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法規定有利於被告，自應適用該新法，核被告此一部分所為，係犯毒品防制條例第十條第二項之罪，至其先後多次非法吸用前後之非法持有安非他命之低度行為，應為非法吸用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後施用毒品時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。茲被告經觀察勒戒後已無再繼續施用毒品傾向，此有台灣台北看守所附設勒戒處所八十八年十月十一日出具之「無繼續施用毒品傾向證明書」在卷可參，原審未及適用本條例，自有未洽，被告及

。至扣案之安非他命一包含袋重０．五公克，係被告乙○○所有，此已據證人甲○○、丁○○、鄭自忠指述一致，應予依法沒收並銷燬之。

（二）關於被告非法販賣安非他命部分：

１、按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告雖否認販賣安非他命行為，但尚難執此遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平，是對於被告販賣安非他命之利得如何雖未必知悉，亦無妨其販賣行為之成立。

２、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙，類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或致死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告將之列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品類」管理，並於同年月十一日生效，被告非法販賣予甲○○、丁○○、丙○○三人之行為，均係犯同條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，被告犯罪後政府為防制毒品危害、維護國民身心健康將安非他命列為第二級毒品，依毒品危害防制條例管制處罰，並於八十七年五月二十日公布，同年五月二十二日生效，本件被告行為後法律已有變更，比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人，依刑法第二條第一項但書，適用最有利行為人之法律即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處罰。其非法持有安非他命嗣進而非法販賣之，非法持有之低度行為應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罰。被告先後多次非法販賣安非他命之行為，時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決後毒品危害防制條例業已公佈施行，原判決未及比較適用，

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。