臺灣高等法院八十八年度上訴字第四七五一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上訴字第四七五一號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院，八十八年度

訴字第五０五號，中華民國八十八年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林

地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一一七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨及原判決理由，詳後附原審判決書正本理由貳所載。

二、查被告甲○○於右開時地連續施用第一級及第二級毒品，經檢察官裁定送觀察、勒戒，台灣士林看守所附設勒戒處所，並認被告有繼續施用毒品傾向，並據以提起本件公訴。原判決以被告在犯本件施用毒品之前曾施用第二級毒品，經送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定。被告本次再施用第二級毒品，依法應予以論罪科刑。前次不起訴處分係針對施用第二級毒品所為者，是本次之施用第一級毒品並無毒品危害防制條例第二十條第三項前段之適用。換言之，被告施用第一級毒品之犯行，仍屬初犯，有毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項之適用，即被告此部分經觀察勒戒及強制戒治完畢，檢察官應為不起訴處分，檢察官竟起訴請求處刑，於法不合，原審因而就此部分為不受理之判決。

三、檢察官不服此部分判決，略以：㈠毒品危害防制條例第二十條第三項規定：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，．．．，不適用前項之規定，．．．」，其條文並非規定「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯『施用同級（或同種）毒品』之罪，．．．，不適用前項之規定」，自文義解釋，法條僅規定前次施用毒品，經不起訴或不付審理，五年內再犯第十條之施用毒品罪，即有其適用。其條文用「再犯第十條之罪」，自應包括第十條第一項施用第一級毒品罪與同條第二項施用第二級毒品罪，至於前後二次所施用之毒品是否為同一級，甚或同一種（依第二條第二項規定同一級毒品有不同之毒品）則在所不問。理論上同級之毒品其成癮性、濫用性及對社會之危害性不可能完全相同，若依原審法院之見解，為何先後犯第十條同一項而不同種之施用毒品罪（例如第二級毒品中之大麻與安非他命），仍可認為分別屬一犯、二犯？其言論顯有矛盾之處。㈡自立法目的而言，毒品危害防制條例之立法目的在防制毒品危害，維護國民身心健康，此觀之該條例第一條可知。而無論第一級或第二級毒品，均對國民身心健康有危害，乃無庸置疑，故行為人曾因施用毒品經觀察勒戒後不起訴處分確定，表示政府以公權力向該行為人宣示施用毒品為法所不許，經該次觀察勒戒後，行為人應戒除任何毒品，不可再犯。因此，若有行為人經觀察勒戒後，仍再施用毒品，且經觀察勒戒後有繼續施用之傾向，即有其可非難性與可罰性，此所以毒品危害防制條例第二十條第三項未將二犯限定於與一犯所施用之毒品須為同一級（甚或同一種）。㈢毒品危害防制條例第二項規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級」，第三項規定：前項毒品之分級及品項得由行政院公告調整、增減之」，足見分級僅是程度上差異之區隔，同一級毒品其成癮性、濫用性及對社會之危害性理論上不可能完全相同，自不待言。分屬不同一級之毒品可能日後調整成為同一級，反之，同一級毒品亦可能調整成為不同級。自全部條文觀之，第一級毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性較重於第二級毒品，若行為人前一次施用較輕之第二級毒品，經觀察勒戒、不起訴處分程序後，更施用成癮性、濫用性及對社會之危害性較高之第一級毒品，其行為之可非難性、可罰性與二次均施用第二級毒品相較，只有更高矣！原審未注意及之，而誤解法條之規定，似有未當等語。指摘原判決此部分不當。

四、查毒品危害防制條例第二十條僅規定犯第十條之罪，並未區分為第十條第一項或第二項之罪，原判決強為區分，其依據為何，未見敘明。且觀察、勒戒及強制戒治其目的在根絕毒品之施用，被告初犯既經不起訴處分，其再犯施用毒品之罪，縱令施用之毒品含有第一級及第二級毒品，理論上亦無強為區分之必要。是檢察官之上訴，核有理由，自應由本院將原判決不受理部分撤銷，發回原審法院詳為研酌，更為適當之處理，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第四庭