臺灣高等法院八十九年度上訴字第二三五一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第二三五一號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字

第二四七號，中華民國八十九年六月二十二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：

臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第九四六號；移送併案審理案號：臺灣新

竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○因施用第二級毒品，經觀察、勒戒結果人無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定後，於五年內連續再犯毒品危害條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，且均為累犯，分別判處有期徒刑八月及有期徒刑四月，應執行有期徒刑十一月，並將扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重二‧二四公克）、第二級毒品安非他命四包（毛重六七‧八公克）諭知沒收銷燬，認事用法及量刑均無不當，應予維持；除原判決中關於被告施用第一、二級毒品之處所應更正為新竹市○○路一七０號三樓，被告遭查獲之地點應更正為新竹市○○路一五０號前外（原判決均誤繕為新竹市○○路一五０號），其餘並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告於本件查獲當時，因非法持有安非他命毛重六十七‧八公克、電子秤一個及分裝袋一百三十六個，為警另以意圖販賣而持有移送以八十九年度偵字第一六五九號偵辦，惟於該案偵訊中，被告堅決否認係意圖販賣而持有，辯稱分裝袋是整包買，每天裝一點吸用，於審判中亦辯稱電子秤是與大盤買怕被騙而用來秤重等語，是依現存證據，並無積極事證足資證明被告係意圖販賣而持有，則其因吸食而持有安非他命六十七‧八公克之低度行為，應為吸食之高度行為所吸收，而與起訴部分有吸收之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，該部分自不得另行起訴，應於本案中併予審理，原審因移送書之所犯法條欄記載被告涉嫌毒品危害防制條例第五條第二項，即認被告係意圖販賣而持有，與起訴部分無一罪關係，似有速斷，難認妥適等語。

三、經查被告於八十九年三月十三日晚間九時三十分許，在新竹市○○路一五０號前為警查獲，並同時查扣得其所持有之安非他命四包毛重六十七‧八公克、分裝袋一百三十六個，再至其居處新竹市○○路一七０號三樓查扣海洛因二包、電子秤一個等物後，新竹市警察局係以八十九年三月十四日竹市警刑五字第０一六六一號移送書將被告以違反毒品危害防制條例嫌疑移送偵查（八十九年度毒偵字第九四六號），嗣經檢察官偵查終結後以被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪提起公訴；另新竹市警察局同時又以八十九年三月十四日竹市警刑五字第一六四九號移送書就同一事實（卷證資料完全相同）將被告以涉犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌疑送偵查（八十九年度偵字第一六五九號），檢察官偵查後即將該案移送原審法院併案審理，惟查檢察官移送併案審理時，並未記載移送併案審理之犯罪事實及罪名，有原審併案卷內所附臺灣新竹地方法院檢察署八十九年五月三日甲○崇新字第０二四三三號函可稽，則就形式上觀察，檢察官顯係就八十九年度偵字第一六九五號案件之全部卷證移送併案審理，並非單僅就被告持有第二級毒品部分移送併案審理；而該併辦案卷內關於被告持有第二級毒品部分與起訴部分係同一事實，且原判決於判決書案由欄中已記明併案審理之偵查卷案號，並已將扣案之毒品諭知沒收銷燬，理由內亦敘明被告持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，且將該偵查卷宗另行影印乙份留存，則顯係就移送併案審理中持有第二級毒品等同一事實部分已一併予已審判，至於該案警方所移送被告涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品部分，檢察官既未另為不起訴處分，又未表明該部分因犯罪嫌疑不足而非移送併案審理之範圍，原審因而以該部分與起訴並經判決有罪部分之犯罪事實無裁判上一罪之關係，未予審判並將該部分退回檢察官另為處理，經核於法洵無違誤；檢察官之上訴非有理由，應予駁回。

四、前開八十九年度偵字第一六九五號案件被告涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品部分，經原審法院退回檢察官重新分案為八十九年度偵字第三九三八號後，檢察官復以該案被告所涉罪嫌，與原審判決被告持有毒品部分有連續犯之裁判上一罪關係云云，將之移送本院併案審理，惟查該案中被告單純持有毒品部分與起訴部分本為同一事實，並經原審予以判決在案，已詳如前述，且亦為本院審理範圍，至於被告涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品部分，與被告施用毒品部分之犯行並無裁判上一罪之關係可言，自應退由該管檢察官另為適當之處分，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭