臺灣高等法院九十年度上訴字第一八二О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一八二О號

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

邱鎮北

　　　　　　　　劉哲睿

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴緝字第

七十六號，中華民國九十年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院

檢察署八十八年度偵字第七三五０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十八年五月十二日某時，在桃園縣桃園市遠東百貨公司附近「森林遊樂場」，以新臺幣（下同）二萬餘元向不詳姓名者購入第一級毒品海洛因十三包（淨重五‧四０公克），而持有第一級毒品海洛因，嗣將其所持有之海洛因置於綽號「小珊」於桃園縣桃園市○○路九八號九樓「戀之巢旅館」九五五房居處，至翌（十三）日凌晨零時三十分許，因警查獲甲○○（業經另案判決確定）涉嫌違反毒品危害防制條例案件，而循線於上開房間內查獲，並扣得乙○○所持有之海洛因十三包（淨重五‧四０公克）。

二、案經臺北縣警察局永和分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、員警於右揭時地所查獲之白粉十三包（淨重五‧四０公克），確為被告乙○○所有，業據被告迭於偵查、原審、本院調查審理時自白不諱，且證人甲○○於偵查中亦證稱海洛因確為被告所有（偵查卷第六十頁反面），又該白粉經鑑定結果確為海洛因，有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽（同上卷第九二頁），自足徵被告所為持有第一級毒品海洛因之自白確與事實相符。被告右揭犯罪行為，已經證明。

二、查海洛因屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，是核被告右揭行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。至於公訴人雖以被告持有海洛因行為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，且被告另辯稱該海洛因係供自己吸用而購入云云。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；經查：㈠為警查獲之海洛因固屬被告所有，然被告持有之目的，或係意圖營利而販入、或為單純持有、抑或意圖販賣而持有，其原因非僅止於販賣之一端，本不得僅因被告持有海洛因之客觀事實，遽行推測必定係基於販賣之意思而持有；又公訴人雖於起訴書內載稱被告販賣第一級毒品行為，業經甲○○供述明確，有偵訊筆錄在卷云云，然經遍觀偵訊筆錄，甲○○除於偵查中明確供稱「（有無賣海洛因？幫乙○○賣？）沒有。」（偵查卷第三三頁），其餘部份均無任何隻字片語提及被告販賣海洛因之行為，此外復無其他任何積極證據足為被告確有販賣海洛因行為之佐證，應認公訴意旨所指被告涉嫌販賣第一級毒品行為，尚屬不能證明，惟因與右揭有罪之持有行為部分具有高低度之關係，該未能證明犯罪部份，爰不另為無罪之諭知；㈡被告於持有海洛因被查獲之後，並未到案，嗣於八十八年七月五日始入桃園看守所執行觀察勒戒，有在監在押資料表在本院卷內可稽，又本案偵查中，檢察官於八十八年十二月三日提訊被告時亦未採集被告尿液送鑑驗其內是否呈毒品陽性反應，經本院調借被告自八十八年一月三十一日起歷次施用毒品案件卷宗查證結果，被告前於八十八年一月三十一日因持有海洛因被查獲，然被告否認吸用海洛因，且尿液檢驗結果，呈安非他命陽性反應及嗎啡陰性反應，經原審以八十八年度毒聲字第二六六九號，就被告施用第二級毒品行為裁定送觀察勒戒，另於八十八年七月五日因持有海洛因及安非他命為警查獲，然其尿液經檢驗結果，亦呈安非他命陽性及嗎啡陰性反應，經原審以八十八年度毒聲字第三七七四號，就被告施用第二級毒品行為裁定送執行觀察勒戒，查與施用第一級毒品無關，又現場查獲摻有海洛因之香煙為甲○○所吸用，業據證人甲○○於偵查中證述明確（偵查卷第七五頁），是均無積極證據足以證明被告於八十八年五月十二日購入右揭海洛因之後，於五月十三日被查獲之前確已經施用第一級毒品行為，故應先執行觀察勒戒，而得認右揭持有海洛因之行為與該部份吸用行為具有高低度之吸收關係，是自應就被告持有右揭海洛因行為，適用毒品危害防制條例第十一條第一項規定予以處罰，併此敘明。

三、公訴意旨另以：被告與綽號「小珊」成年女子及甲○○基於共同之概括犯意，意圖牟利，由甲○○出面送交安非命予不特定人（或並收取價金）方式，連續於㈠八十八年五月上旬某日，由被告駕駛汽車搭載甲○○至桃園縣桃園市○○路及中正路二處，分別由被告在車內交付安非他命一包、三包予甲○○，再分別由甲○○出面將安非他命交付予購買者，其中桃園市○○路當次之交易甲○○並代為收取一千元價金後即交付予被告，而共同販賣安非他命二次；㈡八十八年五月十一日夜間某時，在桃園縣桃園市○○路九八號戀之巢汽車旅館，被告囑甲○○攜帶安非他命至桃新醫院門口予購買者，由被告與該購買安非他命者收取款項；㈢八十八年五月十二日夜間二十二時許，綽號「阿凱」以行動電話0000000000號與甲○○聯絡，表示欲購買二千元安非他命，嗣甲○○與被告聯絡後，被告即在桃園縣桃園市○○路九八號九五五室內交付安非他命二包（淨重一‧五公克）予甲○○囑其代為交貨並收取價金，嗣於同日夜間二十三時四十五分許，甲○○依約前往同市○○路九六號桃新醫院前準備交易時，為警當場逮捕，並依其供述於翌（十三）日零時三十分許，在戀之巢賓館九五五室內，搜得安非他命三包、安非吸食器二組、分裝袋三百六十個、電子秤一只、分裝杓子一只，因認被告另涉毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。惟查：

㈠八十八年五月十二日晚間，經警授意邱東煜與甲○○連絡，佯稱欲購買安非他命，嗣於同日晚間十一時四十五分許，先在桃園縣桃園市○○路查獲販賣安非他命之甲○○，繼而在右揭戀之巢賓館九五五室查獲安非他命三包、安非吸食器二組、分裝袋三百六十個、電子秤一只、分裝杓子一只，固據證人邱東煜於偵查中就與甲○○聯絡購買安非他命乙節證述明確（偵查卷第六四頁），並經證人黃國華於偵查中就查獲「阿凱」與甲○○購買安非他命過程證述在卷（偵查卷第七四頁反面、七五頁），且有在該房間所查獲之安非他命三包、安非吸食器二組、分裝袋三百六十個、電子秤一只、分裝杓子一只扣案可稽，雖被告供稱曾前往右揭房間，然該房間查係由被告與綽號「小珊」所居住，業據證人甲○○於警訊中指明（偵查卷第六頁），且有卷附旅客登記表影本可憑（同上卷第十頁），該房間既非僅由被告使用，則在該房間內所查獲之物品是否屬被告所有、該批物品與被告所涉嫌販賣第二級毒品行為是否具有相當之關連性，自應賴積極證據為證。

㈡本件甲○○於交付安非他命予邱東煜之前，確曾要求等一下，並非即刻與邱東煜約定交付安非他命地點，雖據證人甲○○、邱東煜、黃國華迭於偵查、原審證述甚詳，然此要僅能證明證人甲○○或因其當時身上並無安非他命可供交付，故需向他人調取安非他命，至於其為警查獲時所持有之安非他命是否由被告所交付，自應有其他證據佐證。經查，證人甲○○就其是否與被告共同販賣安非他命乙節，前於警訊供稱「我準備提供給我的朋友『阿凱』吸食用，而該物是向綽號『蕭仔』購買二千元，但尚未付錢給他。」（偵查卷第三頁反面），繼於偵查中陳稱「是綽號『阿凱』之朋友，‧‧‧他要二千元之安非他命，我幫他去問『乙○○』，有連絡到『乙○○』，告訴他『阿凱』要拿二千元之安非他命，他就叫我幫他送安非他命予『阿凱』。」（偵查卷第十七頁反面、十八頁），然又稱「（曾幫乙○○賣幾次安非他命）沒有。」（偵查卷第三二頁反面），復改稱「（幫蕭某送貨過幾次）之前有送貨二、三次，是五月十一日晚上，有一次送到賓館樓下，他說有一人站在桃新醫院門口，叫我拿給他，蕭某說他會向買主算錢，在六、七天前去找蕭某，坐在他的車上，我幫他拿給別人，在桃市○○路上，我們在車上，我幫他交安非他命一包，並收取一千元，我拿了錢就交給蕭某，另外一次，是一個星期之前，在桃市○○路蕭某跟我開車一起去，拿給對方三包安非他命，對方直接把錢拿給蕭，多少錢我沒有看到。」（偵查卷第十八頁反面）、「（向乙○○買幾次安非他命）買很多次，最近一次是八十八年五月十二日晚上十點左右，在桃園市○○路九六號九樓戀之巢賓館買的。買二包，還沒說多少錢，我跟他說我要，他就拿二包給我，價錢還沒說。」、「（怎麼認識乙○○？有無金錢往來？）單純拿錢向他買安非他命而已。」（偵查卷第三三頁反面、三四頁），核其於偵查中為供述，對於是否及如何與被告乙○○共同販賣安非他命乙節所為供述，前後不一，已非無瑕疵可指，又證人甲○○嗣於本院調查時，復陳稱「（八十八年五月二十二日被查獲之安非他命何來？）有一包是我的，其他是小珊的，在查獲當日晚上大約

七、八點時，在戀之巢九五五號房向小珊拿的。」、「（八十七年七月至十月間是否曾經向被告購買二千至五千元之安非他命共三次）沒有。」（本院⒍訊問筆錄），是亦未能證明證人甲○○前於警訊、偵查中所為不利於被告指述部份確屬真實。綜右理由，本件公訴人所引證據尚不足援為不利於被告認定之依據，況被告於偵審中，迭次否認有任何販賣第二級毒品之行為，此外復無其他積極證據足為被告確有販賣第二級毒品行為之佐證，應認被告所涉販賣第二級毒品罪嫌行為，尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認與右揭有罪行為部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，該部分亦不另為無罪之諭知。

四、原審法院未就證人甲○○為陳述所具有瑕疵予以詳推，遽行認定被告確有販賣第二級毒品未遂之行為，而予論罪科刑，又公訴人於起訴事實業載明被告持有海洛因，並據此認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，原審徒以公訴人未就販賣情節予以敘明，認公訴人就販賣第一級毒品部分違背程式，而不另為不受理之諭知，均有未合。被告否認販賣第二級毒品行為而提起上訴，為有理由，又本件公訴人既認被告所涉嫌販賣第一級毒品行為與販賣第二級毒品行為之間具有裁判上一罪之關係，被告就其中販賣第二級毒品罪嫌部份提起上訴，效力自屬及於全部，是則關於販賣第一級毒品部分，本院仍應予以審理，而原審判決既有右揭可議，自應由本院將原審判決撤銷並改判。爰審酌被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因十三包（淨重五‧四０公克）為第一級毒品，併依法宣告沒收併銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第二十五庭

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第十一條：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。