臺灣高等法院九十二年度上訴字第三六０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三六０號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一

一一○號，中華民國九十一年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方

法院檢察署九十一年度毒偵字第一三一一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認為第一審判決被告即上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，事證明確，並認被告先後二次施用本件毒品海洛因犯行為連續犯，且係累犯；爰審酌被告曾因施用毒品經強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，與其施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人等一切情狀，判處被告即上訴人甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持；並引用如附件第一審判決書記載之之事實、證據、及理由。

二、被告上訴意旨略以：１、伊於八十八年間所犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處並定執行刑有期徒刑一年，嗣經臺灣高等法院上訴駁回確定，於九十年二月一日縮刑期滿執行完畢出獄後，經過半年約有六個月未再施用毒品。隨後伊於九十年八月中旬又開始施用第一級毒品海洛因至九十一年八月二十七日為止，而於九十一年八月二十八日為警查獲，該段期間另有施用第二級毒品安非他命，該施用第二級毒品安非他命部分已經板橋地方法院判處有期徒刑四月確定。２、伊於被警緝獲送至板橋地方法院訊問時，有向法官說明「中間有六個月沒有施用毒品海洛因」，惟法院誤會伊所說的中間有六個月沒有施用毒品海洛因那一段期間，是從九十年十月六日到蘆洲分局接受警訊採尿的那六個月時間；其實那六個月時間應該是指九十年二月一日縮刑期滿執行完畢出獄以後之六個月時間，伊未有施用毒品海洛因之該段期間才對。３、伊於九十一年八月二十八日為警查獲施用第一級毒品海洛因案件（即臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三一三九號移送併辦之毒品案件）與上揭已起訴原審判決之九十年十月二日凌晨某時及同日晚上某時，連續施用第一級毒品海洛因案件有連續犯之關係，惟原審漏未判決云云。

三、本院查：

１、被告於九十一年八月二十八日十三時四十分，於臺北縣蘆洲市○○路一五八巷口，經警查獲其持有第一級毒品海洛因時，即於警詢中供稱：「（問：你從九十年十月為警查獲後，第一次及最後一次施用毒品海洛因是何時？何地？每隔多久施用一次？）答：我自九十年十月為警查獲後，第一次施用海洛因是九十一年七月二十七日二十二時許於蘆洲市自宅，最後一次施用毒品海洛因是九十一年八月二十七日十九時許，亦於蘆洲市自宅，約一天使用海洛因一次」等語明確在卷（同上九十一年度毒偵字第三一三九號偵查卷影本第五頁正反面）。嗣被告於同（二十八）日經警移送至檢察官訊問時，被告亦供稱其於警詢中所言實在等語在卷（同上第三一三九號偵查卷影本第二十頁）。

２、隨後被告甲○○因其前開起訴之九十年十月二日凌晨某時及同日晚上某時，連續施用第一級毒品海洛因案件經移送原審法院審理後，因被告經傳拘無著，經原審法院發布通緝，嗣於九十一年八月二十八日十三時四十分，於臺北縣蘆洲市○○路一五八巷口為警緝獲，並移送原審法院歸案；被告甲○○則供稱，其係於九十一年五月二日其小孩剛出生時，即被通緝，因心情不好，才又開始吸食海洛因與安非他命，該兩種毒品係分開來吸食，至九十一年八月二十八日始被警查獲。並陳稱對於原起訴之九十年十月六日經警通知採尿之前之一段時間有施用毒品海洛因事實無意見，伊約於九十年十月二日晚間有注射施用海洛因，因當時伊有到三重市長生診所戒毒，當時醫院主任對伊表示，如伊去接受採尿檢驗應該會沒有毒品反應，而可以通過檢驗，故伊才以電話通知警察局；這中間伊大約有六個月未施用毒品海洛因，是之後又開始施用海洛因，一直到九十一年八月二十八日為止等情，業據被告甲○○於原審緝獲到院時供明在卷（原審九十一年度他字第二○四號刑事卷第二十一頁）。

３、由上開被告所供述之供詞可知，被告顯然是自九十年十月六日經警採尿查獲後，中間達六個月之久未曾施用毒品海洛因至明。再以被告當時於警局初訊供稱，其自九十年十月為警查獲後，第一次施用海洛因是九十一年七月二十七日二十二時許於蘆洲市自宅，最後一次施用毒品海洛因是九十一年八月二十七日十九時許，亦於蘆洲市自宅，約一天使用海洛因一次等語以觀，足見被告自九十年十月為警查獲後，約相隔有十個月之久，之後才又於九十一年七月二十七日二十二時許，於其蘆洲市自宅第一次施用海洛因至九十一年八月二十七日十九時許最後一次施用毒品海洛因為止等情至明。可見被告對於其後相隔十個月之久，隨後才又於九十一年七月二十七日二十二時許，於其蘆洲市自宅施用海洛因犯行部分，顯然並非被告於本件九十年十月二日凌晨某時及同日晚上某時，連續施用第一級毒品海洛因已起訴判決之事實同一概括犯意之預定計劃範圍內，自無連續犯裁判上一罪之適用。

四、對於被告上訴之判斷：本件被告於九十年十月六日經警採尿查獲後有施用毒品海洛因陽性反應後，中間最少隔六個月之久，最長隔十個月之久後，才又開始施用海洛因至九十一年八月二十八日為警緝獲等情，已如上述，足見被告對於其事後為警查獲之九十一年八月二十八日施用第一級毒品海洛因犯行部分，顯然並非基於連續犯同一概括犯意而施用毒品至明。則被告上訴意旨主張其於九十一年八月二十八日為警查獲施用第一級毒品海洛因案件（即臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三一三九號移送併辦之毒品案件）與其前開已起訴原審判決之九十年十月二日凌晨某時及同日晚上某時連續施用第一級毒品海洛因案件部分，有連續犯之關係，原審漏未一併判決云云，自不足採。本件事證已明，本院認原審認事用法及量刑均無不當，被告提起上訴，指摘原判決漏未將其於九十一年八月二十八日為警查獲其施用第一級毒品海洛因犯行部分，未依連續犯併予判決為不當云云，經核並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

右正本證明與原本 無異。