臺灣高等法院九十二年度上訴字第一九一一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一九一一號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　　　許瑞榮律師

右上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年

度訴字第八七五號，中華民國九十二年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地

方法院檢察署九十年度偵字第一九一九七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，未經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、持有或寄藏，竟於民國（下同）九十年九月間，在其所承租位於臺北縣泰山鄉○○○路四十之三號之塑膠廢料回收廠，拾獲可發射子彈具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000，此部分尚無證據證明係遺失物、或離本人所持有之物）後，即將之藏放於回收廠內，而未經許可，無故持有上開槍枝。嗣於九十年十一月八日晚間七時許，甲○○攜同上開槍枝外出以為防身，並預先藏放於臺北縣三重市○○路○段一五一號前路旁之某自小客車車底，適為當地住戶陳萬生查覺其行跡有異，報警當場查獲甲○○，並扣得上開槍枝一支（含彈匣一個）。因認其涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。

二、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭持有仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍之事實固自承不諱，但堅決否認該槍枝具有殺傷力，並辯稱：內政部警政署刑事警察局最初並未就扣案玩具手槍為實際射擊檢驗，且扣案玩具手槍之槍管部分係塑膠材質，倘若擊發彈藥必然在瞬間因溫度問題致使槍管變形引發膛炸，絕無射出彈藥之可能，換言之，扣案玩具手槍所能擊發者均係無彈藥成份之玩具子彈，是扣案玩具手槍並無殺傷力，又內政部警政署刑事警察局嗣後雖再對扣案槍枝加以實彈射擊，惟該局係就扣案槍枝用「底火片壹片（代替火藥）」，再加以試射而謂其有殺傷力，倘若無此加工行為，是否仍有殺傷力，即有疑義，縱認扣案玩具手槍有殺傷力，被告主觀上認定該手槍並無殺傷力，自亦不具有犯罪故意，被告係開設舜隆公司從事塑膠廢料回收工作時拾獲扣案玩具手槍，被告當時因該手槍之槍管部分係塑膠所製造，認定係無法造成傷害之玩具槍，所以未報警，是被告並無犯罪之故意等語。

三、公訴人認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云，無非係以被告經查獲持有之右揭仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑驗結果，認該玩具手槍「係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，滑套、槍身為金屬材質，槍管為塑膠材質且已貫通，機械性能良好，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具殺傷力，請卓參附隨之"槍枝殺傷力鑑驗說明"。」，有該局九十年十一月十九日刑鑑字第二一五八七三號鑑驗通知書一紙及函附槍枝殺傷力鑑驗說明書足參，為主要論據。

四、惟查：被告所經查獲之右揭玩具手槍，係「係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，滑套、槍身為金屬材質，槍管為塑膠材質且已貫通，機械性能良好，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具殺傷力，請卓參附隨之"槍枝殺傷力鑑驗說明"。」，有刑警局九十年十一月十九日刑鑑字第二一五八七三號鑑驗通知書一紙及函附槍枝殺傷力鑑驗說明書可稽，另查該局九十二年六月十九日刑鑑字第０九二０一一二七０五號函亦載稱：該局曾以實彈試射方式鑑驗云云。但查觀諸刑警局九十年十一月十九日刑鑑字第二一五八七三號鑑驗通知書，其鑑驗情形欄明白記載：扣案槍枝是否具有殺傷力應參酌隨附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」，而依所隨附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」第三點「槍枝殺傷力說明」之（二）：槍枝材質如為塑膠，於發射子彈時槍枝材質會因子彈之爆炸高壓而爆裂，即便不會爆裂亦必然受此等爆炸高壓而有變形或損傷。另查原審嗣曾將該槍枝送請法務部調查局鑑驗，該局以九十二年三月三十一日調科參字第０九二０００八七四六０號鑑定通知書函覆稱：送鑑槍枝於送鑑時均未組裝或因過度改裝而變形破損情形等語。（參見原審卷第一０七頁），因扣案之槍枝之槍管為塑膠材質，茍經實射，必然於發射子彈時槍枝材質會因子彈之爆炸高壓而爆裂，即便不會爆裂亦必然受此等爆炸高壓而有變形或損傷，已如前述；但法務部調查局接續於刑警局之後對該槍枝鑑驗時並未發現槍管有變形或毀損之情形；即此，刑警局九十二年六月十九日刑鑑字第０九二０一一二七０五號函覆本院稱：該局曾以實彈試射方式鑑驗云云，其內容之真實性即非無疑。又觀之法務部調查局前揭公函另載稱：雖然槍枝的槍管已貫通可允許彈頭通過射出，但槍管材質脆弱，發射威力過大的改裝改造子彈將肇致危險等語。本院再就扣案槍枝是否具有殺傷力一節函循法務部調查局，該局已九十二年七月九日調科參字第０九二００二二一一八０號函覆本院稱：送鑑槍枝未發現經過改裝改造情事，與被告所庭呈之玩具手槍包裝盒外部有「本產品經八七警署保字第一九三九三號函鑑定非屬槍砲彈藥刀械管制條例查禁之械器」貼紙所示之玩具手槍幾乎完全一般相同等語。查被告於原審九十一年七月十八日調查期日中所庭呈之玩具手槍乃其委請親友在嘉義市○○路與向榮街之「時代遙控模型玩具店」所購得，業據其供述在卷，另查台北市○○區○○路十五號三０七之一樓「華山玩具ＢＢ槍、道具槍ＢＢ專賣店」亦販售相同之玩具槍，而此等玩具槍枝均係「華山玩具有限公司」所生產製造，業據被告提出華山玩具ＢＢ槍、道具槍ＢＢ專賣店之名片及收據可稽，另查被告於原審所庭呈之玩具手槍之包裝盒上亦有「華山玩具」生產製造之字樣，亦有該包裝盒扣案足佐，綜上，本見扣案之槍枝，未經實際試射，否則以塑膠槍管如此之脆弱材質，當會留下試射後之損害痕跡，但事實上該扣案槍枝之槍管並無此情形。因被告所持有之槍枝屬於玩具槍枝，無法發射具有殺傷力之子彈，已如前述，足證不具殺傷力至明。此外，復查無能證明被告有公訴人指訴犯罪之積極證據，自應為被告無罪之諭知。

五、原審未予詳查細究，誤為認定被告犯罪，並遽而判刑，殊有違誤。被告上訴否認犯罪，為有理由，即應由本院將原判決加以撤銷，並改判被告無罪，庶免冤抑。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭