臺灣高等法院九十二年度上訴字第三四五四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三四五四號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第七

九一號，中華民國九十二年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢

察署九十二年度毒偵緝字第一八一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自民國九十一年九月五日回溯九十六小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，於九十一年九月五日為臺灣桃園監獄採尿送驗而查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌云云。

二、本案公訴人認被告涉有前開罪嫌，係以被告經臺灣桃園監獄採尿，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，呈嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一紙附卷，為其論據。惟訊據被告則堅決否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：渠從來不碰海洛因的，當日係經警自臺灣桃園監獄借提，調查另件強盜案件，於警察局有抽煙，同日下午解還臺灣桃園地方法院檢察署後，於地檢署的拘留室廁所撿到一節香煙，就利用拘留室石椅子中間空隙他人所遺留之打火機，與另一位同在拘留室之蕭正宏，點燃香煙共同吸用，不知為何尿液中會有嗎啡反應等語。

三、經查：被告過去並無施用第一級毒品海洛因之紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表一件在卷足考。且核被告前開所辯，與其於偵查中在監獄之談話筆錄及親書之「自白書」內容均皆相符；又與台灣桃園地方法院於九十二年二月間起，另案調查蕭正宏所涉聲請強制戒治之案件時，該案被告蕭正宏辯解之內容（蕭正宏當時尚無法說出被告之姓名）（見臺灣桃園地方法院九十二年度毒聲字第四六八號影印卷，九十二年三月六日訊問筆錄）亦竟相符；嗣經原審傳喚證人蕭正宏到庭復結證稱：九十一年九月五日確實與被告共同待在地檢署之拘留室，並共同吸用地上所撿到之一節香煙，解還回監獄後尿液即檢驗出嗎啡陽性反應等語，足認被告辯詞，仍堪信實。再查，被告當日係經桃園縣警察局中壢分局借提，於當日下午即解還桃園監獄。而證人蕭正宏當日則係經桃園縣警察局八德分局借提，亦於當日下午解還臺灣桃園監獄，此業據該二人分別陳明在卷，並有臺灣桃園監獄九十一年九月三十日桃監憲戒字第０九一０００三一一一號、第０九一０００三一一二號函附卷可證，是以該二人係不同之警察分局所借提甚明。參以證人即臺灣桃園監獄科員，亦為當日採集證人蕭正宏及被告尿液送請鑑定之莊淵斐，於前開蕭正宏案件中結證稱：「蕭正宏之毒品絕對不是在監獄中接觸，蕭正宏自借提出去至解還監獄時，有將近一天之時間，會否碰到毒品，其並不知情」、「在桃園監獄任職近兩年，祇遇到兩件此種情形之案件，蕭正宏是第一件，另件為桃園縣警察局中壢分局所借提」等語（見臺灣桃園地方法院九十二年度毒聲字第四六八號影印卷，九十二年二月十四日訊問筆錄），經核證人莊淵斐所稱「中壢分局借提之人」，當係指被告無誤，則被告及證人蕭正宏係分別由不同之警察分局所借提問案，並均於當日下午解還臺灣桃園監獄，期間僅有不到一天之時間，而二人共同相處之時間、地點，應即為當日下午於臺灣桃園地方法院檢察署之拘留室無訛，益證被告所言非虛。又本案被告之尿液檢驗，雖鑑定結果呈嗎啡陽性反應，惟被告於檢驗之前，係於臺灣桃園監獄服刑，而借提之不滿二十四小時之期間內，其人身自由應係借提之警察或偵查機關負責，亦即被告之行動始終處於警察監控之中，此時被告當無可能對外聯絡，並自行取得第一級毒品施用（故意行為），方為常態，否則必係警察或偵查機關管理鬆散、怠忽職守，令使被告有可趁之機。綜上事證及說明，依被告過去從未有施用第一級毒品海洛因之紀錄，應無在借提期間，自行取得該類毒品施用之可能；又此次與證人蕭正宏由不同之警察分局所借提問案，僅曾在當日下午於臺灣桃園地方法院檢察署之拘留室同處，然解還臺灣桃園監獄經採尿送驗，竟均呈嗎啡陽性反應，則在該二人行動均在警察、偵查機關監控下，實無法自外取得毒品施用，故該二人對此案均始終堅稱：係被告於地檢署拘留室廁所拾取丟棄之不明煙頭共同吸用，致誤食海洛因等語，尚屬合理之情狀，應堪採信。

四、原審基於前開理由，因認被告係誤食第一級毒品，非故意施用，且毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，不罰過失犯，既無法證明被告故意犯罪，而諭知被告被訴施用第一級毒品部分無罪之判決，於法並無違誤。檢察官上訴意旨雖執稱：監獄或看守所採驗尿液，乃對新收人犯為之，被告所辯借提乙節，應係採尿後之事。又該署拘留室均有一法警依法戒護，且有監視錄影，實不可能有人犯於拘留室抽煙云云。然查被告確係於九十一年九月五日由桃園縣警察局中壢分局刑事組借提返監後驗尿，此有台灣桃園監獄九十二年十月二十四日桃監憲戒字第０九二０００二二七八號函附於本院卷可稽，足見並非新收人犯驗尿。至被告殊無於拘留室抽煙乙節，迄本案審結均未見檢察官提出當日拘留所監視錄影帶為證，故亦難推定被告並無於拘留室抽煙之事實。是檢察官據以上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭