臺灣高等法院95年度上訴字第4218號

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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2023號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　46歲（民國○○年○月○○日生）
　　　　　　　　　　住嘉義縣東石鄉塭仔村塭仔84號
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第3967號），本院依簡式審判程序，判決如下：
    主  文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點零伍公克）沒收銷燬之，其外包裝
袋壹只沒收。
    事  實
一、甲○○：㈠於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地
    方法院以88年度毒聲字第271 號裁定送觀察、勒戒後，認無
    繼續施用毒品傾向，於88年2 月22日執行完畢釋放出所，復
    經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3497號為
    不起訴處分確定；㈡同年又因施用毒品案件，經本院以88年
    度毒聲字第8249號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向
    ，復經本院以89年度毒聲字第309 號裁定令入戒治處所施以
    強制戒治，於90年1 月14日執行完畢釋放出所，此部分施用
    毒品犯行，並經本院以89年度板簡字第434 號判決判處有期
    徒刑6 月確定，於90年2 月6 日易科罰金執行完畢（不構成
    累犯）；㈢於前開㈡所示之強制戒治執行完畢釋放後5 年內
    之92年間，又因施用毒品案件，經本院以93年度易緝字第19
    7 號判決判處有期徒刑6 月確定，送監執行於95年8 月4 日
    縮刑期滿執行完畢（亦不構成累犯）；此部分施用毒品犯行
    ，經本院以92年度毒聲字第2496號裁定令入戒治處所施以強
    制戒治（因通緝，未執行）。詎其猶不知悔改，復基於施用
    第一級毒品海洛因之犯意，於95年2 月16日晚間某時（起訴
    書僅記載為於95年2 月17日為警採尿時起回溯26小時之內）
    ，在臺北縣三重市○○路某公園內，將第一級毒品海洛因以
    礦泉水稀釋後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因
    1 次，嗣於翌日（即同年月17日）20時30分許，在臺北市○
    ○路與福壽街口為警查獲，並扣得海洛因1 包（淨重0.05公
    克），且採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察
    署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署，
    再呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以
    上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之
    陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告
    之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序
    ，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時供認不
    諱，且被告為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科
    技股份有限公司，先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以
    GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡陽性反應之情
    ，有該公司95年3 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可
    稽（見臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第540 號卷第
    53頁），並有被告所有而供施用之海洛因1 包（淨重0.05
    公克）扣案可資佐憑，而上開扣案之物，經送請法務部調查
    局鑑定，確含第一級毒品海洛因成分之情，亦有法務部調查
    局95年5 月5 日調科壹字第040004314 號鑑定通知書1 紙在
    卷可佐（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度毒偵字第505 號
    偵查卷第13頁），足認被告自白與事實相符。
三、按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1
    月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程
    序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
    依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治
    後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚
    高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰
    依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執
    行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒
    或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助
    其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制
    戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5
    年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序
    。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（
    或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒
    或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯
    」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，
    原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該
    條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年第7 次刑事庭
    會議決定要旨可參）。查被告前因施用毒品，經本院以88年
    度毒聲字第8249號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向
    ，復經本院以89年度毒聲字第309 號裁定令入戒治處所施以
    強制戒治，於90年1 月14日執行完畢釋放出所（此部分施用
    毒品犯行，並經本院以89年度板簡字第434 號判決判處有期
    徒刑6 月確定，於90年2 月6 日易科罰金執行完畢）；又於
    前開強制戒治執行完畢後之5 年內，於92年間，再因施用毒
    品案件，經本院以93年度易緝字第197 號判決判處有期徒刑
    6 月確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
    是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用
    毒品犯行，且經法院判處罪刑確定後，又三犯本案施用第一
    級毒品之犯行，自非屬毒品危防制條第20條第3 項所定「5
    年後再犯」之情形。是被告於5 年後三犯本案施用第一級毒
    品之罪，事證明確，應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第
    一級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條
    例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前
    後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收
    ，不另論罪。爰審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分
    之寬典，復經法院判處罪刑（卷附臺灣高等法院被告前案紀
    錄表可佐），雖不構成累犯，然素行不佳，仍無法戒絕毒癮
    ，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實
    以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，
    尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦承犯行，尚知悔悟等一
    切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆（依最高法院95年
    度第八次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新法第57條規定，
    為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更
    ，無新舊法比較適用之問題）。
五、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
    法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
    2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所
    生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正
    ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之
    問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰
    法律）。查被告行為後，刑法第38條有關沒收之規定，業於
    94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，比較修正
    前、後之規定，可知修正後第38條第1 項第3 款增設「因犯
    罪所生之物」亦得沒收之規定，並為使適用更期明確，以符
    合現行實務之見解，將該條第2 項、第3 項所使用之「犯人
    」一詞，修正為「犯罪行為人」。換言之，如係被告所有而
    供犯罪所用之物，依修正前、後之規定，均得沒收，則修正
    前、後有關被告所有而供犯罪所用之物之沒收規定，並無不
    同，適用修正前之規定，對於被告並無不利，依刑法第2 條
    第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前之法律。扣案之
    海洛因1 包（淨重0.05公克），係查獲之第一級毒品，不問
    是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前
    段規定，沒收銷燬之。至包裝上開海洛因之外包裝袋1 只（
    係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並
    非不可分離），乃係被告所有供其施用第一級毒品所用之物
    ，亦據被告供明在卷，經比較新舊法後，依修正前刑法第38
    條第1 項第2 款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，
刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第38條第1 項
第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　9 　　日
                  刑事第三庭    法　官  鄧雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
                                書記官　王小芬
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　9 　　日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。