臺灣高等法院96年度上訴字第2794號

附件：
臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第145號
公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　46歲（民國○○年○○月○○日生）
　　　　　　　　　　住屏東縣屏東市古松西巷2弄42號
                    （在押）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
指定辯護人　財團法人法律扶助基金會蔡雲璽律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第12765 號），本院判決如下：
    主  文
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案第二級毒品甲基
安非他命貳包（驗餘總淨重陸拾柒點叁肆公克）均沒收銷燬；甲
基安非他命之外包裝袋貳只（總重貳點叁肆公克）均沒收。
    事  實
一、甲○○自民國83年間起，先後因違反麻醉藥品管理條例、違
    反毒品危害防制條例、贓物等案件，分別經臺灣高等法院、
    臺灣士林地方法院、臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑5
    年7 月、7 月、8 月、5 年6 月、8 月確定，上揭案件接續
    執行，甫於95年9 月8 日縮短刑期假釋出監，仍在假釋期間
    ，詎猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
    2 條第2 項第2 款規定之第2 級毒品，依法不得持有、施用
    ，仍與友人丙○○於95年10月10日清晨，在臺北市○○區○
    ○路99巷50號附近之友人駱萬聲住宅，約定2 人合資購入第
    2 級毒品甲基安非他命朋分施用，並即由丙○○出資新臺幣
    （下同）13,000元，由甲○○出資14,500元，2 人共合資新
    臺幣27,500元，由甲○○一人於同日上午9 時30分許，在臺
    北市士林區至善公園（起訴書誤載為福林公園，應予更正）
    ，向不詳姓名年籍綽號「小謝」之成年男子，以27,500元之
    價格購得總淨重67.92 公克之甲基安非他命2 包後，旋攜之
    駕駛車號HY-2899 號自用小客車欲前往陽明山上之約定地點
    會合，以按比例朋分上揭甫購入之甲基安非他命。嗣同日上
    午9 時50分許，駕駛上開自用小客車行經臺北市○○區○○
    路、忠勇街口時，因使用行動電話之交通違規事實，為警攔
    檢，經警查詢其駕駛之車號HY-2899 號自用小客車車主非其
    本人，其復有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之
    前科紀錄，認其形跡可疑，徵得甲○○之同意後，執行搜索
    ，當場在上開自用小客車右前手套箱內扣得甲基安非他命2
    包（總淨重67.92 公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力之判斷：
一、證人丙○○警詢筆錄及證人乙○○偵訊筆錄部分：
  ㈠指定辯護人認公訴人所舉證人丙○○於警詢之陳述，及證人
    乙○○於偵查中具結後所為證述，均為被告以外之人於審判
    外所為之陳述，無證據能力。則上開被告以外之人於審判外
    所為之陳述，其證據能力自應先予究明。
  ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
    ，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別
    有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定，否
    則傳聞證據不得做為證據。考其立法意旨，無非係以證人於
    陳述時，在記憶、知覺、表達，以及陳述之動機上，均有可
    能為與事實不一致之陳述，如在審判中經由具結、交互詰問
    、要求其就所見所聞為更深入細緻之描述，以及審判者透過
    直接審理，觀察證人行交互詰問時陳述之舉止，則得降低此
    種證人陳述與事實不一致之危險（最高法院72年度台上字第
    3194號判決要旨、72 年 度台上字第5094號判決要旨）。從
    而，僅在符合刑事訴訟法於第159 條之後所定之第159 條之
    1 、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之4 、第159
    條之5 等同法第159 條第1 項所稱之例外規定之要件下，始
    允許被告以外之人於審判外之陳述作為證據。
  ㈢按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
    可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第
    2 項定有明文。經查，證人乙○○於偵查中具結後所為之證
    述，雖據被告暨指定辯護人否定其證據能力，惟迄言詞辯論
    終結前，均未具體指明有何顯不可信之情況，察其該次證述
    係在具結之心理壓力下而為陳述，觀其之內容、程序、功能
    ，均無何違背法令之情事，並據證人乙○○於筆錄末簽名，
    嗣復經本院傳訊到庭，而使被告暨指定辯護人得有澄清事實
    、行對質詰問之機會，揆之前引說明，自得採為證據。
  ㈣至證人丙○○於警詢之陳述，核係刑事訴訟法第159 條第1
    項所稱被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別
    有規定外，原則上並無證據能力。本件證人丙○○警詢筆錄
    性質上並非特信性文書，且經被告及指定辯護人不同意作為
    證據，證人丙○○經本院依址合法傳拘，俱未到庭，有送達
    證書1 紙、戶役政查詢紀錄、拘票及拘提報告各1 紙在卷可
    稽，亦無從再於審判中對之行交互詰問，即無從依刑事訴訟
    法第159 條之2 、之4 、之5 之例外規定而取得證據能力，
    公訴人所指證人丙○○之警詢筆錄得依刑事訴訟法第159 條
    之2 、之4 規定，例外採為證據，顯有誤會。
  ㈤茲應審究者，係證人丙○○警詢所為陳述，是否符合刑事訴
    訟法第159 條之3 之要件。按刑事訴訟法第159 條之3 規定
    ：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務
    官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有
    可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為
    證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者
    。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、
    到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，是得依該條規定例外作
    為證據者，限於有前述4 款情形，且需證明具有可信之特別
    情況，暨為證明犯罪事實之存否所必要者，方得為證據。證
    人丙○○依法傳拘而無正當理由不到庭，業如前述，其於審
    判外所為之陳述亦為證明本案犯罪事實之存否所必要，無庸
    贅言。然其上開審判外之陳述是否業經證明「具有可信之特
    別情況」，則堪置疑。所謂可信之特別情況，係指陳述時之
    外部客觀情況值得信用保障，足以令人相信該陳述虛偽之危
    險性不高而言。此等「外部情況」是否具有可信性，則應綜
    合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，以及是否有無偽證
    之各種因素而予綜合判斷；且刑事訴訟法第159 條之3 由於
    違反被告之對質詰問權，對被告之程序保障極為不利，因之
    該法條所指之「特別可信情況」，尤指「絕對的特別可信之
    情況」而言，應予嚴格解釋。經查，證人即循線查得丙○○
    之員警乙○○雖證稱略以：之所以查獲丙○○，係因不詳之
    人於被告在所時撥打被告手機，經其接聽後，在電話中表示
    被告答應要把東西帶上山，經其佯為對答，嗣始與該人約在
    基河路128 號4 樓，嗣丙○○到場，經伊再以被告手機回撥
    ，確認先前撥打手機與其約見之人即丙○○，始告以被告涉
    嫌販賣毒品已遭逮捕，請丙○○回所說明案情，嗣其對於證
    人丙○○製作筆錄時，並未施以強暴脅迫等語（分別參見本
    院96年3 月29日審判筆錄第4 頁、第6 頁），則依丙○○到
    場接受警詢之上開情狀，確堪認定證人丙○○與被告持有扣
    案第2 級毒品甲基安非命乙情必有關聯。惟證人乙○○亦證
    稱：「（問：你把丙○○帶回警局後，作筆錄之前，有無跟
    丙○○說過話？）有」、「（問：大約多久？）半個多小時
    」、「（問：都說些什麼話？）要他解釋東西是什麼，因為
    他一開始都否認，說是山上一個老大的電話，不是他的，否
    認他有跟我講過電話，我就說甲○○可能有販賣毒品，如果
    你不承認，我就請示檢座，將你隨案移送」、「之後他有朋
    友來看他，跟朋友聊一聊，就主動承認他認識被告，我就開
    始做筆錄」等語（參見本院96年3 月29日審判筆錄第7 頁）
    ，則辯護人據以質疑丙○○係經員警以不隨案移送之利誘，
    復基於與被告進行行為切割動機之「外部情況」下而為證述
    ，以及證人丙○○之陳述內容，可能受到該名友人之影響、
    污染，即非無憑。公訴人雖論稱員警乙○○所述不將證人丙
    ○○以被告身分隨案移送之說，僅係行使法定裁量權之訊問
    技巧，並無違法之處，且丙○○友人既嗣已到場，顯然證人
    丙○○陳述之時，並未受到強暴、脅迫，而係本於任意性自
    由陳述云云。惟查，證人乙○○雖曾對丙○○驗尿（參見本
    院96年3 月29日審判筆錄第10頁），惟細繹卷附丙○○之臺
    灣高等法院被告前案紀錄表，並無員警所稱丙○○當日為警
    查獲驗尿移送偵辦之案件繫屬紀錄，此其一；況按所謂「特
    別可信之情況」，本須足以排除或者降低未能由審判者進行
    直接審理，暨剝奪被告對質詰問權所生採證之危險，因此原
    本不以被告以外之人於審判外之陳述出於自由意思，即得認
    具特信性，而得逕採為犯罪之證據，已據最高法院94年度台
    上字第5490號判決意旨以刑事訴訟法第159 條之2 為例，闡
    釋甚詳，此其二；況且，員警既得以不隨案移送證人丙○○
    之訊問技巧，而促其陳述案情，亦可見證人丙○○受訊時之
    壓力氛圍，此其三。又本案最須排除之風險主要係證人丙○
    ○本身確有可能基於亟欲撇清與扣案毒品關聯性之動機而為
    與事實未盡相符之陳述，此項風險本亦無從藉以證人未經施
    以強暴、脅迫不法取供手段之外部情況而予排除，此其四。
    綜據上述，本院因認證人丙○○警詢筆錄應排除作為證據。
二、扣案被告持用之門號0000000000手機（序號00000000000000
    0 號）簡訊勘驗筆錄：公訴人所舉被告手機簡訊，固經本院
    依法勘驗，並提示予被告表示意見，已經合法調查，惟存於
    上開手機內之簡訊內容，本質上亦屬被告以外之人於審判外
    所為之陳述，亦據被告暨辯護人否定其證據能力，復查無前
    揭法定之例外得取得證據能力之事由，即無證據能力，至多
    僅得藉以彈劾被告或證人之證詞，應予指明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實業據被告坦承不諱，其為警在所駕駛之車號HY-289
    9 號自用小客車內扣得之疑似第2 級毒品甲基安非他命之白
    色晶體2 包（驗前總淨重67.92 公克，取0.58公克鑑定用罊
    ，尚餘67.34 公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相
    層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，確均含甲基安
    非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局95年11月15日刑
    鑑字第0950160343號鑑定書在卷可稽（參見臺灣士林地方法
    院檢察署95年度偵字第12765 號卷【下稱：偵卷】第146 頁
    ），堪認被告自白與事實相符，可以採信。
二、又被告係與丙○○在臺北市○○區○○路99巷50號友人駱萬
    聲住處，由丙○○出資13,000元，由甲○○出資14,500元，
    2 人合資27,500元，由甲○○一人於同日上午9 時30分許，
    在臺北市○○區○○路至善公園，向不詳姓名年籍綽號「小
    謝」之成年男子，購入扣案第2 級毒品甲基安非他命乙情，
    又據被告迭為一致之陳述，核與被告持用之門號0000000000
    號行動電話雙向通聯紀錄之基地台位址（參見偵卷第106 頁
    ），以及其當時用以與丙○○聯繫，而由丙○○持用之門號
    000000 0000 號行動電話雙向通聯紀錄之基地台位址（參見
    偵卷第83頁），於95年10月10日清晨5 、6 時許，均在臺北
    市○○區○○路99巷50號乙情相符，則被告所供尚非全然無
    憑。
三、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
    構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己
    施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為
    高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒
    品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之
    行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收
    犯之問題，最高法院著有90年度台非字第174 號判決可資參
    照。是被告雖係施用毒品者，且其此次為警查獲驗尿結果，
    亦經檢出安非他命類陽性反應，並經本院於96年1 月26日以
    96年度毒聲字第28號裁定裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，此
    有臺灣尖端生先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告
    、被告臺灣高等法院前案紀錄表1 紙、本院96年度毒聲字第
    28號裁定可憑。惟被告已陳明其最後一次施用第2 級毒品甲
    基安非他命時、地，係95年10月10日凌晨3 、4 時許，在臺
    北市○○路之旅社施用（95年10月10日偵訊筆錄，參見偵卷
    第58頁），在其取得扣案第2 級毒品甲基安非他命之前，則
    其就扣案部分第2 級毒品雖係意圖供自己施用而持有，然尚
    未及施用，揆之前引說明，即不能認為此部分持有犯行已為
    施用第2 級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，而應另行論罪
    科刑，附此敘明。
四、至公訴人以被告為警查獲當時，甫經假釋出獄，資力不佳，
    且與丙○○交情淺薄，倘非有利可圖，當無與丙○○合資購
    毒，身犯重險之理；復以卷附調查局提供之甲基安非他命價
    格表，以及扣案第2 級毒品甲基安非他命純度甚高，被告持
    以販售顯有重利可圖，認定被告係犯毒品危害防制條例第4
    條第2 項之販賣第2 級毒品罪嫌；又被告自承將扣案毒品帶
    往山上，亦構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第2
    級毒品罪嫌云云。惟查：
  ㈠按販賣毒品罪之成立，須具營利之意思，而為販入或賣出之
    行為，始足構成，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始
    成立販賣罪嫌；至行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣
    而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證
    據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真
    實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之
    證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有
    罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不
    得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例
    意旨參照）。經查：
  1.證人丙○○之警詢筆錄應排除作為證據，既如前述，則卷存
    證據僅存扣案之第2 級毒品甲基安非他命，暨被告手機、雙
    向通聯紀錄而已，已難執此斷定被告販賣第2 級毒品甲基安
    非他命之犯行。縱公訴人於本院審理時，再提出未於準備程
    序期日列為證據清單之手機簡訊內容，請求當庭勘驗，惟亦
    僅得資為彈劾證據，然就此彈劾證據結合其餘卷存事證，亦
    不足以確切認定被告本於販賣營利之意圖而販入扣案第2 級
    毒品甲基安非他命之待證事實。
  2.況被告甫自95年9 月8 日縮短刑期假釋出監，即旋又再施用
    第2 級毒品甲基安非他命，業經本院於96年1 月26日以96年
    度毒聲字第28號裁定裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，已如前
    述，堪認被告確有施用第2 級毒品甲基安非他命之慣習。而
    施用毒品之人既身陷毒癮，為購買毒品，常窮盡各種手段籌
    措金錢，故尚無從僅以被告斯時甫出獄，資力不佳一節，逕
    行認定被告購入扣案第2 級甲基安非他命，即係為販售營利
    。
  3.施用毒品之人為求降低購入價格，或降低交易過程遭警查緝
    風險之動機，或避免毒品斷貨，始一次購入超量毒品，均不
    無可能，是亦不能為警查獲之第2 級毒品甲基安非他命較一
    般施用毒品者持有者為眾，純度較高，即遽認被告販賣第2
    級毒品安非他命之犯行。再者，被告或公訴人指為毒品買家
    之丙○○，均未為警扣得販毒所需之磅秤、現金，亦難佐上
    開公訴人推認之事實。從而，被告雖為警扣得相當數量第2
    級毒品甲基安非他命，其純度亦甚高，且已得證明被告並非
    單純為己施用，亦有為他人持有扣案第2 級毒品甲基安非他
    命等情，惟既不能證明被告購入扣案第2 級毒品甲基安非他
    命之初即有販售營利意圖之待證事實至毫無合理懷疑存在之
    程度，尚無從使本院形成被告係犯毒品危害防制條例第4 條
    第2 項之罪之有罪確信，即不能遽認被告有何販賣第2 級毒
    品甲基安非他命之犯行。
  ㈡再按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他
    項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立
    意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673
    號判例、24年7 月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓
    、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論
    罪」，最高法院著有92年度台上字第1184號判決意旨可資參
    照。被告與丙○○合資購入扣案第2 級毒品甲基安非他命後
    ，欲持之至約定地點朋分，俱如前述，則被告係為自己暨為
    他人持有毒品，進而為搬運扣案毒品之行為至約定地點，即
    與「單純運輸並無他項目的」之要件不合，公訴人上開所指
    即有誤會，況亦與起訴意指所認之被告販賣第2 級毒品甲基
    安非他命等情相互矛盾，所論即不可採。
五、綜據上述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
    。
參、論罪科刑：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2
    項第2 款所定之第2 級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品
    危害防制條例第11條第2 項之持有第2 級毒品罪。公訴人認
    被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品
    罪嫌，復又依起訴書所載犯罪事實，另認被告涉犯運輸第2
    級毒品罪嫌，雖有未洽，已如前述，惟因社會基礎事實同一
    ，復經本院再為告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依
    刑事訴訟法第300 條變更起訴法條而審理之。又被告為警查
    獲持有甲基安非他命之重量計達67.92 公克，已超逾行政院
    於93年1 月7 日頒訂之「10公克」之標準，應依毒品危害防
    制條例第11條第4 項規定加重其刑至二分之一。爰審酌被告
    犯罪之動機、手段、所持有毒品數量及犯後態度等一切情狀
    ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之甲基安非他命
    2 包（驗前總淨重67.92 公克，取0.58公克鑑定用罊，尚餘
    67.34 公克），為當場查獲之第2 級毒品，不問屬於犯人與
    否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒
    收銷燬。而取樣鑑驗用罄部分（0.58公克），暨已滅失，即
    無從併予宣告沒收，附此敘明。至上開第2 級毒品甲基安非
    他命包裝袋2 只（總重2.34公克），亦係被告所有之物，核
    其用途係供包裹盛裝扣案第2 級毒品甲基安非他命，係被告
    供犯本案所用之物，應另依刑法第38條第1 項第2 款規定宣
    告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒
品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑
法第11條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日
                  刑事第六庭審判長法  官  李育仁
                                  法  官  黃雅君
                                  法  官  許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
                                  書記官  洪忠改
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬
元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬
元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期
徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院
定之。