臺灣高等法院96年度上訴字第2826號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2826號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○（冒名徐偉信）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1135號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○（冒名「徐偉信」應訊而涉嫌偽造文書部分，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）前於民國88年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經送強制戒治，於90年3月1日戒治期滿，並經臺灣臺中地方法院檢察署於90年3月16日以90年度戒毒偵字第143號為不起訴處分；另因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於92年6月23日以92年度簡字第996號判處有期徒刑6月確定，於92年11月12日入監執行，指揮書執畢日期為93年5月11日；復因竊盜案件，經同法院於93年3月29日以92年度易字第3093號判處有期徒刑4月確定；再因違反毒品危害防制條例，經同法院於93年5月3日以93年度訴字第31號判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；復因違反洗錢防制法案件，經同法院於94年2月5日以93年度簡字第5279號判處有期徒刑5月確定，上開3案經定應執行刑為有期徒刑1年8月，自93年5月12日起接續執行，而於94年8月16日假釋出監，並於94年11月30日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。竟仍不知悔改，另基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於95年11月15日凌晨1時30分為警採尿回溯前26小時、96小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次。嗣於95年11月15日晚間7時許，在臺北縣板橋市○○街233巷2號1樓內，為警查獲，並扣得海洛因注射針筒1支，因認被告所為係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及該條例第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，其上開行為，犯意各別，行為有異，請分論併罰等語。

二、原判決意旨略以：

㈠、被告本件被訴於95年11月15日凌晨1時30分為警採尿回溯前26小時、96小時內之某時許施用第一、二級毒品罪嫌，因乃冒名應訊後由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官查悉，故檢察官於96年3月20日方對之提起公訴，原法院並於96年4月2日受理繫屬在案，有原審卷附之本案起訴書暨臺灣板橋地方法院檢察署96年4月2日甲○榮字95毒偵7793字第27772號函上所蓋原法院收文戳印上載之日期為憑。

㈡、被告於本案繫屬前，已另被訴施用第一級毒品罪嫌：被告因前涉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月12日上午11時許，在臺北縣板橋市四維公園廁所內，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因；嗣於同日晚間8時許，在臺北縣板橋市○○街191巷16號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（共淨重0.46公克），臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後因認被告此行為乃涉違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，而對之提起公訴（96年度毒偵字第58號），並於96年3月22日繫屬原法院（96年度訴字第977號），有該案起訴書及本院被告前案紀錄表各1件附於本院卷可稽。

㈢、被告於本案繫屬前，已另被訴施用第二級毒品罪嫌：被告另又因涉基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於95年12月1日為警採尿回溯前26小時、96小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次。嗣於95年12月1日凌晨零時許，在臺北縣板橋市○○○路10號前，因形跡可疑，為警盤查而查獲，並扣得注射針筒2支，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告此行為涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌對之提起公訴（96年度毒偵字第2068號），並於96年4月2日繫屬原法院（96年度訴字第1134號），亦有該案起訴書及本院被告前案紀錄表各1件附於原審卷可參。

㈣、核諸被告前開如㈢所述即被訴於95年12月1日為警採尿回溯前26小時、96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次之犯行；及前開如㈡所述即於95年12月12日上午11時許，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，與被告本案被訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之時間（即95年11月15日凌晨1時30分許為警採尿回溯前26小時、96小時），相隔均未逾1個月，彼此時間甚為密接，且被告於原審審理中併供認其從95年11月15日起到95年12月12日止，除了上開3次施用毒品行為外，在上開期間內還有施用毒品的行為，亦即海洛因平均3天用1次，安非他命大約是1個星期左右施用1次等語在卷（見原審卷第37、38頁），益徵其係在染有毒癮之情況下，主觀上分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之「單一行為犯意」，而於密接之被告如上所述時、地，反覆持續施用第一級毒品數次，及另又反覆持續施用第二級毒品數次甚明，揆諸前揭說明，其該等被訴施用第一、二級毒品罪嫌，自均應各論以集合犯之包括一罪。

㈤、據此，檢察官就如前開㈡所述之被告施用第一級毒品罪嫌部分起訴，併於96年3月22日繫屬原法院（96年度訴字第977號），該部份起訴被告施用第一級毒品罪嫌之效力自應及於本案被告被訴施用第一級毒品罪嫌部分。另，檢察官就如前開㈢所述之被告施用第二級毒品罪嫌部分起訴，於96年4月2日繫屬原法院（96年度訴字第1134號），此部份起訴被告施用第二級毒品罪嫌之效力，亦應及於本案被告被訴施用第二級毒品罪嫌部分。從而，檢察官就被告本案施用第一、二級毒品犯行，於96年3月20日再向原法院重行起訴，並於96年4月2 日，經原審以96年度訴字第1135號繫屬在案（如前㈡所述被告被訴施用第一級毒品案件，已經於96年3月22日繫屬原法院；至如前開㈢所述被告被訴施用第一、二級毒品案件與本案雖同於96年4月2日繫屬原審，然該案繫屬之案號為96年度訴字第1134號，依案號先後順序可知本案繫屬在後），致生已經提起公訴之同一案件，在同一法院重行起訴之情形，依諸前揭說明，本件起訴於程序上容有未合，乃不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

三、本院查：所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍（見立法理由），但本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。是以施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪（集合犯）論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷（實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷），爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪（集合犯）論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策。本件被告於95年11月15日凌晨1時30分為警採尿回溯前26小時、96小時內之某時許施用第一、二級毒品之行為，既已於95年11月15日為警查獲並移送偵辦，並以2萬元交保釋放，揆諸前揭意旨，應視其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意已中斷，被告嗣於95年12月1日為警採尿回溯前26小時、96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次之犯行及於95年12月12日上午11時許，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，均係另行起意，與被告本案被訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行並無集合犯之適用。原判決以本件被告被訴施用第一、二級毒品之事實與原法院96年度訴字第977號判決所認定之施用第一級毒品及第1134號判決所認定之施用第一、二級毒品之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，尚有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並顧及被告之審級利益，應發回原法院更為適當之裁判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩