臺灣高等法院96年度上易字第157號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第157號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1255號，中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於民國95年7月12日上午7至8時許，在基隆市○○路某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年7月12日上午11時55分許，為警在臺北縣汐止市鄉○路○段169號汐鄉汽車旅館113號房查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重1.3公克、淨重0.8公克，鑑驗使用0.016公克）、施用安非他命之玻璃球吸食器1個及藏裝上開毒品用之黑色磁鐵盒1個。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告甲○○前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，為臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1094、1965號不起訴處分確定，並於94年8月9日觀察、勒戒執行完畢釋放出所之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用本件第二級毒品安非他命，自應由

二、被告甲○○於審判期日經傳未到庭，惟據其於原審中之供述，對於上開犯罪事實，坦承不諱（見原審卷第16頁、第19頁、第22頁）；而被告於查獲當時所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確有安非他命類陽性反應，有該公司95年7月26日濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可憑（見偵查卷第34頁）；又扣案之透明結晶體2包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確有甲基安非他命成分（毛重1.3公克、淨重0.8公克，鑑驗使用0.016公克），有該公司95年8月8日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可憑（見偵查卷第33頁）；復有被告所有施用甲基安非他命之玻璃球吸食器1個及藏裝上開毒品用之黑色磁鐵盒1個扣案可憑。綜上所述，本件被告施用第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪予認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑10月，經上訴，本院以92年度上易字第1470號判決駁回上訴而確定，嗣於93年5月4日縮刑期滿執行完畢，再因施用毒品案件，為臺灣基隆地方法院判處有期徒刑4月確定，於95年1月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見（按持有第1級毒品部分，經原審判決後，未上訴而確定），惟毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品之品項例示如該條項附表二所載，而該附表二編號12為安非他命；編號89為甲基安非他命，可見安非他命與甲基安非他命分屬不同種類之第二級毒品（最高法院95年度台上字第5948號判決參照），原判決事實欄逕以安非他命載述，尚有未合；而被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，猶未戒除毒癮，復再犯本件施用毒品案件累犯，原判決僅量處被告施用第二級毒品部分有期徒刑3月，量刑自屬過輕；又扣案黑色磁鐵盒，係用以裝扣案之甲基安非他命所用，原判決主文於施用第二級毒品項下，漏未諭知收，亦均有

刑事第十九庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。