臺灣高等法院96年度上訴字第128號

    附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告另於95年5月25日上午10時復在
    其住處又有施用海洛因及安非他命各1次之行為，而被告此
    部分之犯行，因與起訴之有罪事實間具有接續犯之單純一罪
    關係，是應論以一罪，為起訴效力所及，原審未併予審理，
    尚有未洽云云。惟查:
   (一)按刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華
       總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並
       自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑
       法第五十六條連續犯之規定，是被告於上訴意旨所指之
       時、地再有施用毒品之行為，縱係基於概括犯意，於密
       切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，亦無依修
       正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑
       之餘地，殆無疑義。
   (二)又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避
       免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使
       國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之
       規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認
       係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。茲
       檢察官認被告再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實
       間為接續犯之單純一罪關係，此項論據尚難認於法有據
       ；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施
       用毒品之行為，認定均屬接續犯之單純一罪關係而僅論
       以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以
       更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平
       ？申言之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯
       之單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵
       犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立
       法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失
       更加嚴重，當非刑法修正之本意。
    (三)況被告於上訴意旨所指之時、地施用毒品，顯屬另一獨
        立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危
        害防制條例第10第1項、第2項施用第1、2級毒品罪名，
        即謂其先後獨立施用毒品之行為，為接續犯之單純一罪
        關係。
    (四)綜上所述，本院認上訴意旨所指之事實與起訴事實間，
        非屬接續犯之單純一罪關係，即非起訴效力所及，本院
        依法無從併予審究，是本件上訴為無理由，應予駁回。
        至此併辦部分應退回檢察官另外偵辦，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文
    。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2　　月　　15　　日
　　　　　　　　　刑事第十六庭  審判長法　官  葉騰瑞
　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  莊明彰
　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  吳鴻章
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本
院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
                                      書記官  魏淑娟
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　月　　 15 　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。