臺灣高等法院96年度上訴字第791號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第791號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴緝字第164號，中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3717號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，判處有期徒刑8月，並將扣案之第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）1包，宣告沒收銷燬之，又將扣案之注射針筒2支、削尖吸管1支，宣告均沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：原審諭知被告犯有施用第1級毒品，而論處有期徒刑8月罪刑之判決，固屬卓見。惟被告另於本件判決前之民國95年11月11日下午5、6時許，在桃園縣平鎮市○○○路75號住處，施用海洛因，嗣於95年11月12日凌晨2時許，為警在桃園縣平鎮市○○○路49之1號號前當場查獲。而被告前開犯行與本件同一，被告所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，具有集合犯之關係，屬於事實上一罪。依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告另涉之違反毒品危害防制條例罪嫌另為適當之判決云云。

三、經查：

⑴按「刑法關於連續犯之規定，已於94年2月2日經修正公布時，予以刪除，並於95年7月1日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。則被告上開經送併辦部分之施用海洛因行為，既係於刑法連續犯規定經刪除後所為，與本件施用犯行，已無連續犯之適用。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第1級或第2級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第1級或第2級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。」，業經最高法院著有96年度台上字第2083號判決可參，因此自95年7月1日起，涉犯施用第1級毒品犯行者，其前後施用第1級毒品之二個以上之行為，能否論以「集合犯」，而屬包括之一罪，端賴行為人前後施用1級毒品之行為，其主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，而客觀上各行為間又存在密切接近關係而定。從而，卷內證據若足資證明該行為人施用第1級毒品已成癮，其出於毒品成癮性之一次決意，而於一定時間內密集多次施用第1級毒品，自可將該行為人之多次施用第1級毒品犯行，論以「集合犯」，反之，則無論以「集合犯」之餘地。

⑵查本件被告於95年7月2日23時10分許，在桃園縣八德市○○路與文昌路口為警查獲，經警採其尿液檢驗結果呈鴉片陽性反應（見95年度毒偵字第3717號卷第36頁），而被告亦坦承於95年7月2日晚上7、8時許在桃園縣中壢市○○○路某加油站內，以注射方式施用海洛因1次（見95年度毒偵字第 3717號卷第31頁）。雖然被告又於95年11月12日2時0分許，在桃園縣平鎮市○○○路49之1號處為警查獲，經警採其尿液檢驗結果仍呈鴉片陽性反應（見95年度毒偵字第6125號影印卷第77頁），而被告亦坦承於95年11月11日下午5、6時許，在桃園縣平鎮市○○○路49之1號住處施用海洛因（見95年度毒偵字第6125號影印卷第72頁）。然由於被告上開前後二次施用海洛因之時間，相隔已達4個月之久，客觀上實難認其係在「密切接近」之一定時間為之，且卷內又查無被告施用海洛因已成癮，其係出於毒品成癮性之一次決意，始分別於95年7月2日及95年11月11日施用海洛因之證據，準此，要難認被告前後施用海洛因二行為間，彼此具有「集合犯」之一罪性質。既然被告前後施用海洛因二行為間，不具「集合犯」關係，而被告於95年11月11日施用海洛因之犯行，又未經檢察官起訴，本院自無就被告於95年11月11日施用海洛因之犯行，加以審理之權限。是檢察官上訴意旨略以：被告前後施用海洛因之二行為間，彼此具有「集合犯」之一罪性質，原審未及併予審理，尚有未洽，請求本院撤銷原判決，就被告前後施用海洛因之二行為併予審理，另為適當之判決云云，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 楊炳禎

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。