臺灣高等法院96年度上重訴字第49號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上重訴字第49號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
號十七樓
選任辯護人　李志澄　律師
林美伶　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　李志澄　律師
林美伶　律師
被　　　告　丙○○
之2
選任辯護人　李志澄　律師
林美伶　律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第9 號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第18850 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○、丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，各處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國八十八年間起至九十二年九月十七日止擔任突破通訊股份有限公司（下稱突破公司）之董事長兼總經理，綜理突破公司之業務及決策，並有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務，為從事業務之人，且為商業會計法所稱之商業負責人，丁○○則係乙○○前妻丙○○之胞弟，其二人共同基於填製不實會計憑證及記入帳冊、意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於九十一年三月間，乙○○經由不知情之趙亦平引薦，結識容碁科技股份有限公司（下稱容碁公司）之負責人黃清耀、佑僑科技有限公司（下稱佑僑公司）與亞嘉達科技有限公司（下稱亞嘉達公司）之實際負責人周志祥、擎風國際有限公司（下稱擎風公司）之負責人謝嘉入，乃授意丁○○向不知情之黃清耀、周志祥、謝嘉入表示欲介紹該等公司與突破公司交易，並可負責代為安排出貨及收取貨款事宜，黃清耀、周志祥、謝嘉入認與突破公司交易可獲取利潤，並有助於提升公司商譽，遂應允丁○○之請求，而將上開公司帳戶之存摺、印鑑章交付丁○○使用，乙○○、丁○○則連續為下列行為：
㈠乙○○先於九十一年三月十九日以PIONEER WORLD CO,LTD名義向突破公司訂購X64M SDRAM三十萬片，總價美金七十五萬元，繼於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單單號RY一—二三○○○四），向佑僑公司採購X64M SDRAM三十萬片，總價新臺幣二千零九十六萬五千四百五十五元（含稅），同時由丁○○提供容碁公司於同年月二十六日銷貨X64M SDRAM三十萬片之發票一紙予佑僑公司，利用不知情之周志祥開立佑僑公司於同年月二十八日銷售X64M SDRAM三十萬片，總價新臺幣二千零九十六萬五千四百五十五元（含稅）之統一發票一紙予突破公司，再由乙○○於同日利用不知情之突破公司成年員工填具不實之收貨單、採購入庫單、出貨單及發票等，表示於同日採購貨物入庫並出貨予PIONEER WORLD CO,LTD
，並於同年四月二十五日以PIONEER WORLD CO,LTD名義付款，而匯款美金七十四萬九千九百八十五元至突破公司設於上海商業銀行世貿分行帳號00000000000000號
之帳戶，另由丁○○利用不知情之周志祥出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款新臺幣二千零七十五萬五千八百元，至佑僑公司設於上海商業銀行永和分行帳號00000
000000000號帳戶，乙○○再利用不知情之突破公
司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊，丁○○則於同年四月二十五日持佑僑公司上開帳戶之存摺及印鑑章旋即將該款項提領一空，而與乙○○共同將其業務上持有之現金變易持有為不法所有之意思侵占入己。
㈡乙○○繼於九十一年三月二十日、同年月二十四日分別以SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNG EXPRESS LTD 名義向突破公司各訂購512MK MODULE一萬五千片，總價均為美金一百八十萬元，再由丁○○負責與漢崴國際股份有限公司（下稱漢崴公司）、和平海灣有限公司（下稱和平海灣公司）、敦楊科技有限公司（下稱敦楊公司）接洽進貨至容碁公司事宜，並取得不知情之敦楊公司負責人王旭所交付該公司設於臺灣中小企業銀行永春分行帳號000000
00000號帳戶之存摺及印鑑章，且利用不知情之黃清耀
出具容碁公司於同年月二十五日出貨至突破公司之出貨單，乙○○則於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單單號RY一—二三○○○二），向容碁公司採購512MK MODULE三萬片，總價新臺幣八千八百三十一萬三千四百元（含稅），復於同年月二十九日利用不知情之突破公司成年員工填具不實之收貨單、採購入庫單、出貨單、發票及包裝清單等，表示於同日採購貨物入庫並出貨予SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD及CHUNG KUNG EXPRESS LTD，又於同年四月二十六日以HSU CHUNG YEH、HUA FUNG CO.名義付款而各匯款美金十萬元、美金九十七萬九千九百四十六元至前開突破公司上海銀行世貿分行帳戶，並利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，且由丁○○利用不知情之黃清耀出具容碁公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十四日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款新臺幣八千七百四十三萬零二百六十六元，至容碁公司設於合作金庫南桃園支庫開立帳號0000000000000號帳戶，
乙○○再利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊，丁○○則於同年四月二十四日持容碁公司前開帳戶之存摺及印鑑章提領現金新臺幣五千四百四十六萬零三百三十六元，並匯款新臺幣三千二百九十六萬九千九百三十元至敦楊公司前揭帳戶，作為容碁公司支付貨款予敦楊公司之假象，並旋於翌日持上揭敦楊公司帳戶存摺及印鑑章將該款項提領一空，而與乙○○共同將其業務上持有之現金變易持有為不法所有之意思侵占入己。
㈢乙○○又於九十一年三月二十日以ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD名義向突破公司訂購IC 000000-00萬零八百十五片及LC
D MODULE五千四百八十二片，總價新臺幣二千三百六十六萬四千九百二十五元（美金六十七萬七千四百九十五‧七一元），繼於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單單號RY一—二三○○○一），向擎風公司採購IC 000000-0 0萬零八百十
五片及LCD MODULE五千四百八十二片，總價新臺幣二千零六十萬三千一百元（含稅），再由丁○○利用不知情之謝嘉入開立擎風公司於同日銷售同品名、數量、金額之統一發票九紙予突破公司，復由乙○○於同年月二十八、二十九日利用不知情之突破公司成年員工填製不實之收貨單、採購入庫單、出貨單、發票及包裝清單等，表示於各該日採購貨物入庫並出貨予ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD ，另於同年四月二十九日以HUA FUNG CO.名義付款而匯款美金六十七萬七千四百七十七‧七一元至前開突破公司上海商業銀行世貿分行帳戶，另由丁○○利用不知情之周志祥出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十五日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款新臺幣二千零三十九萬七千五百六十九元，至擎風公司設於彰化商業銀行基隆分行帳號00000000000000號帳戶，乙○○再利用不
知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊，丁○○則於同年四月二十五日旋即持擎風公司前揭帳戶之存摺及印鑑章將該款項提領一空，而與乙○○共同將其業務上持有之現金變易持有為不法所有之意思侵占入己。
㈣乙○○再於九十一年三月二十一日以CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LTD名義向突破公司訂購256M SDRAM 十萬片，總價美金八十五萬元，繼於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單編號RY一—二三○○○三），向亞嘉達公司採購256M SDRAM十萬片，總價新臺幣二千三百九十萬七千九百七十五元（含稅），同時由丁○○提供容碁公司於同年月二十六日銷貨256M SDRAM十萬片之發票一紙予亞嘉達公司，利用不知情之周志祥開立亞嘉達公司於同年月二十八日銷售256M SDRAM十萬片，總價新臺幣二千三百九十萬七千九百七十五元（含稅）之統一發票一紙予突破公司，再由乙○○於同年月二十八日利用不知情之突破公司成年員工填具不實之收貨單、採購入庫單、出貨單及發票等，表示於同日採購貨物入庫並出貨予 CCSTECHNOLOGIES（H.K.）LTD，另於同年四月二十六日由RamboLin （即林仁博）匯款美金八十五萬元至上開突破公司上海商業銀行世貿分行帳戶，作為CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LTD 付款之假象，另由丁○○利用不知情之周志祥出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十四日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款二千三百六十六萬八千八百九十五元，至亞嘉達公司設於上海商業銀行永和分行帳號00000000000000號帳戶，乙○
○再利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊，丁○○則於同年四月二十五日旋即持亞嘉達公司上揭帳戶之存摺及印章將該款項提領一空，而與乙○○共同將其業務上持有之現金變易持有為不法所有之意思侵占入己。
嗣丁○○提領前開鉅額款項之行止遭洗錢防制中心調查，乙○○、丁○○乃商議製造上開款項係丁○○向容碁公司、佑僑公司、亞嘉達公司、敦楊公司、擎風公司借貸之假象，而由丁○○於九十一年五月間偽作還款及開立保證支票之資金流向，以圖彌縫。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。證人即容碁公司負責人黃清耀、佑僑公司、亞嘉達公司實際負責人周志祥經原審傳喚不到，復拘提無著，而渠等前於法務部調查員詢問時所為之陳述，距離案發時間較近，記憶清晰，動機純正，具有可信之特別情況，且為證明被告乙○○、丁○○犯罪事實存否所必要者，參諸前揭規定，自得為證據。
二、實體方面：
㈠訊據被告乙○○、丁○○均矢口否認有何業務侵占、填製不實會計憑證及記入帳冊之犯行，被告乙○○辯稱：伊於九十一年三月中旬病癒回突破公司處理事務，因見突破公司甫為上市後第一季營收狀況不如預期，始安排前開突破公司與國內廠商及香港公司之交易以增加公司營運績效，上開交易所有交易憑證及付款憑證均一應俱全，並非假交易云云；被告丁○○辯稱：伊並非突破公司員工，亦未參與前開交易，尤未介入任何有關商業會計憑證或帳冊之處理云云。經查：
⒈本案突破公司與PIONEER WORLD CO,LTD、SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNG EXPRESS LTD、ARXTECHNOLOGY（H.K.）LTD、CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LTD、佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司間買賣之相關交易及付款憑證，固有訂購單、採購單、統一發票、收貨單、採購入庫單、出貨單、發票、包裝清單、突破公司內部通知書、繳款單、傳票等會計憑證、總分類帳等會計帳冊、外匯交易憑證、匯入匯款通知書、匯款單、交易明細表可稽（見法務部調查局臺北市調查處突破公司與容碁公司之訂購單及相關付款憑證資料案卷、外放臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度他字第八八九號偵查卷附件、扣押證物編號二、三、臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度他字第二二三三號偵查卷第一一五頁、九十二年度偵字第一八八五○號卷卷一第三十頁至第三十一頁）。
⒉惟證人即案發時擔任突破公司副董事長之郭永芳於原審審理時結證：突破公司於九十一年三月二十八日向佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司之採購案，當時我與其他三位副總經理都持反對意見，因為突破公司是製造業，不需要從事買賣零件，且買賣零件可能會變成呆帳或庫存，造成公司損失，所以我們反對公司從事本業以外的買賣，後來這個採購案由被告乙○○以本人工號鍵入電腦進行採購，後來我與其他三位副總經理就辭去公司職務等語（見原審卷卷二第三三七頁至第三三九頁）。而本案採購案確係由被告乙○○決定及接洽一節，復據證人即案發時擔任突破公司會計經理之簡美惠、案發時擔任突破公司採購人員之張雅琪結證在卷（見原審卷卷二第三三三頁、第三五二頁）。證人即案發時擔任突破公司品保工程師之邢玉霆於原審審理時亦證以：依照程序只要經過採購流程、收料流程，一定會經過檢驗，我們進料檢驗總共有三人負責，收貨單上驗貨區「Ｎ」是倉管人員打上去的，「Ｎ」代表沒有區域，是暫存，或是東西被領走，或是有些收貨單僅是作帳補程序用，沒有實際進貨，或是因為其他原因倉庫沒有實際貨物，進料如果實際上有進貨，我們就用簽名，如果沒有看到東西，我們就用蓋章，訂單單號RY一—二三○○○一至RY一—二三○○○四之採購單我沒有實際看到貨品，而是收到倉庫通知說有這個單要補單，我有詢問主管，主管說這個單據直接蓋章給他作帳就可以，所以我就在上面蓋章等語（見原審卷卷二第四○九頁至第四一○頁）。依上開證人之證言可知，本案買賣交易並非突破公司製造業本業正常之交易行為，且係於突破公司副董事長及三位副總經理均反對之情況下，由突破公司董事長即被告乙○○自為採購人親自辦理採購及簽核，而負責突破公司品保檢驗人員並未見有實際進貨。
⒊又證人即佑僑公司及亞嘉達公司之實際負責人周志祥於法務部調查局亦證稱：九十一年三月間，我朋友趙亦平帶被告丁○○到我辦公室找我，表示有生意要介紹我做，經我同意後，被告丁○○即拿兩張容碁公司九十一年三月份之統一發票給我，要我照那兩張統一發票開立佑僑公司及亞嘉達公司之銷貨發票予突破公司，同年四月十八日被告丁○○傳真佑僑公司、亞嘉達公司向突破公司之請款單給我，並表示貨款新臺幣四千四百四十二萬四千六百九十五元會進入佑僑公司及亞嘉達公司的帳戶，並親自到公司索取佑僑公司及亞嘉達公司帳戶之存摺及印鑑章，該貨款全數由被告丁○○領走後，被告丁○○即於同年四月二十六日將佑僑公司及亞嘉達公司帳戶之存摺及印鑑章送到公司還給我，嗣於同年五月十六日，被告丁○○又到公司找我，表示前開款項有人在查，為了要讓帳面上與突破公司吻合，要再向我索取佑僑公司及亞嘉達公司帳戶之存摺及印鑑章存提現金等語（見同上第一八八五○號偵查卷卷一第二十三頁至第二十七頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八八五一號偵查卷第十九頁至第二十一頁）。⒋證人即容碁公司負責人黃清耀於法務部調查局亦證陳：九十一年三月間被告丁○○向我表示，有一筆生意要請我幫忙，貨源由他負責，我們公司只要負責測試包裝，再運至桃園突破公司工廠就好，我們公司可獲得約新臺幣一百三十萬元之工資，我想跟突破公司做生意，除有錢賺，又可增加名聲，所以同意。容碁公司並沒有生產突破公司所訂購之512MK MODULE，而係由被告丁○○負責自敦楊公司、擎風公司、和平海灣公司及漢崴公司進貨，再出貨予突破公司，容碁公司支付敦楊公司、擎風公司、和平海灣公司、漢崴公司之貨款，及突破公司支付容碁公司之貨款，均係由被告丁○○全權負責，至於進項發票是被告丁○○交給我，我再依據突破公司訂單之品名、數量及金額開立二張統一發票，我當時有將容碁公司合作金庫南桃園支庫帳戶之存摺及印鑑章交由被告丁○○使用，嗣於同年四月間，被告丁○○告訴我這筆新臺幣八千八百三十一萬三千四百元的貨款他急著要用，並擬了一份希望突破公司於同年月二十三日以現金方式支付容碁公司該筆貨款，容碁公司願負擔百分之一利息費用之草稿，要求我照打一份傳真向突破公司請款，並表示該筆利息費用由他負責吸收等語（見同上第二二三三號偵查卷第一一一頁至第一一四頁、第二九五頁至第二九七頁、同上第一八八五○號偵查卷卷一第三十二頁至第三十五頁、第三十六頁至第三十八頁、第七十一頁至第七十三頁）。
⒌證人即敦楊公司負責人王旭於原審審理時復證述：九十一年三月間趙亦平問我說有一批記憶體的貨要不要買，並跟我說容碁公司需要這批貨，我就買這批貨後轉賣給容碁公司賺取差價，其餘貨款給趙亦平，後來容碁公司將貨款匯入敦楊公司之帳戶，趙亦平說被告丁○○要領這筆錢，我就將敦楊公司之存摺及印鑑章交給趙亦平轉交被告丁○○處理，後來聽趙亦平說被告丁○○要跟敦楊公司借這筆錢，並且有開支票作擔保等語（見原審卷卷二第二七五頁至第二八○頁）。
⒍證人林仁博於原審審理時復結證：九十一年四月二十六日我自香港匯款美金八十五萬元，至突破公司上海商業銀行世貿分行帳戶係被告乙○○向我借貸之款項等語（見原審卷卷二第三四九頁反面至第三五○頁）。
⒎參互前開證人之證詞，相互勾稽，本案突破公司與佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司間之採購案，無論貨源之提供、進貨、出貨之安排，以及貨款之支取，均由被告丁○○全權負責，一手掌控無訛，其於事後為掩飾犯行，又偽以向上開公司借貸，並製造還款之假象，以規避查緝，足見其明知且參與本案犯行甚深，是被告丁○○辯稱：伊不知情亦未參與本案犯行云云，不足採信。
⒏再細譯首揭交易及付款憑證，突破公司於九十一年三月二十八日分別向佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司採購X64M SDRAM、512MK MODULE、IC 000000-0及LCD MODULE、256M SDRAM產品，旋於翌日出貨予PIONEER WORLDCO, LTD、SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNG EXPRESS LTD、ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD、CCSTECHNO LOGIES（H.K.）LTD五家公司，而突破公司對於佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司進貨之付款條件原係次月結三十日，而上開公司以資金需求為由，同時要求突破公司提前一個月付款，並以貨款百分之一為貼現息，並經突破公司董事長即被告乙○○簽核後，於同年四月二十四、二十五日即悉數付清前開共計新臺幣一億五千餘萬元之貨款，又突破公司對前開PIONEER WORLD CO, LTD、SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNGEXPRESS LTD、ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD、CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LTD 銷貨之收款條件原係Ｏ／Ａ一百二十日，卻皆於同年四月二十九日提前收回對前開應收款合計新臺幣二億零五十三萬一千元，又前開五家公司，除PIONEER WORLD CO,LTD外，其餘匯入匯款通知書上所載之匯款人皆非前開公司，其中SINOFA IRINTERNATIONAL TRADINGLIMD、ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD之匯款人相同，CCS TECHNO LOGIES（H.K.）LTD 之匯款，實際為被告乙○○向證人林仁博所為之私人借貸款項，業據證人林仁博結證如上，且突破公司上開進貨及銷貨之採購人均係突破公司董事長即被告乙○○，另貨物之驗收、入庫、出貨及相關帳務作業，亦係由被告乙○○負責簽核，顯悖於一般交易常情，是被告乙○○辯稱：本案採購並非假交易云云，與事實不符，亦不足採。
⒐又侵占罪是即成犯，縱事後還錢亦不足解免其刑責。
⒑綜上所述，被告乙○○、丁○○前揭所辯，均係卸責之詞，洵不足採。本案事證明確，被告二人明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊、業務侵占犯行均堪認定，應依法論科。
⒒被告請求傳訊證人李固治、簡美惠、黃清耀，惟查該等證人已於原審偵審中到庭作證，且本件事實已明，核無必要，併此敘明。
㈡論罪科刑：
⒈被告等行為後，商業會計法第七十一條業於九十五年五月二十四日修正施行，該條第一款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告等行為時之法律即九十五年五月二十四日修正施行前之商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪處斷。
⒉被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，修正後即現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⑴關於共同正犯之規定，修正前刑法第二十八條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，又修正前刑法第三十一條第一項係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第三十一條第一項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，於本案犯罪事實，被告等不論依新舊法均構成共同正犯，適用新法對被告等並非較為有利。
⑵修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，是於刑法修正公布施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告等行為時法律即舊法論以連續犯，對被告等較為有利。
⑶刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。而修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣九萬元，最低為新臺幣一千元；然依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，修正前刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為銀元三萬元即新臺幣九萬元，最低為銀元一元即新臺幣三元。比較上述修正前、後之刑法，自以被告等行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
⑷被告等所犯以明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪與業務侵占罪二罪間，具有方法目的之牽連關係，依被告等行為時即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，應以一罪論，修正後刑法業已刪除第五十五條牽連犯之規定，則被告等所犯前揭二罪應分論併罰，比較新舊法結果，行為時之法律即修正前刑法之規定對被告等較為有利。
⑸綜上全部罪刑而為比較結果，應整體適用修正前之刑法，及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，論處被告等罪刑。
⒊按商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第七十一條第一款之罪，該罪與刑法第二百十五條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定（最高法院九十二年臺上字第六七九二號判決參照）。次按侵占罪本以違反他人委託與信託關係而取得財物為其特徵，為他人處理事之人，所為之侵占，屬特殊之背信行為，故侵占罪成立時，其行為縱合於背信罪之構成要件，仍應論以侵占罪，不能援用背信罪之法條處斷（最高法院七十二年臺上字第四三五八號判例參照）。被告乙○○自八十八年起至九十二年九月十七日止擔任突破公司之董事長兼總經理，為其所自承在卷（見原審卷卷一第四十九頁反面），並有公司基本資料在卷足憑（見原審卷卷二第四七○頁至第四七二頁），其為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人。核被告乙○○、丁○○所為，均係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，及修正前刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴意旨認併應依刑法第三百四十二條背信罪處斷，尚有未洽。被告乙○○、丁○○利用不知情之突破公司成年員工及會計人員填製不實之會計憑證及記入帳冊，為間接正犯。被告丁○○係無身分之人而與有從事業務及商業負責人身分之被告乙○○共同實施犯罪，為身分犯，依修正前刑法第三十一條第一項之規定，應為共同正犯。被告乙○○、丁○○先後多次明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊，及業務侵占犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意而為，均為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，各以一罪論，並加重其刑。被告乙○○、丁○○所犯明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，及業務侵占罪二罪間，具有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第五十五條之規定從重論以業務侵占罪。原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：突破公司之法定代理人甲○○於本院審理時稱起訴部分之侵占款於起訴前已還公司云云。而原審認尚未返還尚有未合，是被告上訴雖無理由，檢察官關於乙○○侵占美金30餘萬元部分之上訴亦無理由，（詳後述）。原判決仍應予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○以虛偽交易填製不實會計憑證及記入帳冊之方式，侵占突破公司款項高達新臺幣一億五千二百二十五萬二千五百三十元，危害突破公司甚鉅，錢已還公司，且犯罪後否認犯行，猶飾詞狡辯，毫無悔意，兼衡其等之犯罪動機、目的、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
貳、不另為無罪之諭知及無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告乙○○與丙○○明知突破公司對高星通訊有限公司（TURBOSTAR COMMUNICATION LIMITED，起訴書誤載為TURBO COMMUNICATION，業據蒞庭檢察官當庭更正，見原審卷卷一第七十七頁，下稱高星公司）尚有逾美金二百萬元之應收貨款未收，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年一月間，向不知情之謝朋洋（當時擔任乙○○司機）借用其於上海商業銀行世貿分行所開立帳號000000000
00000號之帳戶，並要求高星公司於九十三年一月二十
一日自中國北京，將前開應收貨款之部份款項計美金三十萬一千一百六十九‧八二元（起訴書漏載為美金三十萬一千一百六十九元）匯至前開謝朋洋於上海商業銀行世貿分行之帳戶內，嗣再由被告丙○○指示謝朋洋將前開匯入之款項於同年月二十九日再匯入被告丙○○嫂嫂李靜靜之帳戶內。
㈡被告丙○○先於九十二年四月至同年六月間，分別以其兄劉紹樺與高莉莎（分別掛名突破公司監察人與董事）之名義，在臺育綜合證券股份有限公司（下稱臺育證券公司，嗣於九十二年七月十日併入中信證券股份有限公司）開立渠等帳號分別為00000000、00000000、00000
000號之股票交易帳戶，以方便被告丙○○持有突破公司
之股票。其並利用擔任突破公司董事長之機會，於九十三年四月十五日至同年月三十日間，知悉：⒈突破公司經董事會決議減資（減資金額新臺幣八億六千五百零一萬三千六百二十元，減資比例達五十九‧○四﹪，減資後之實收資本額新臺幣六億零四十萬八千九百八十元）；⒉突破公司九十二年度之財務報表經會計師查核後出具修正式無保留意見（九十二年度稅後虧損新臺幣十五億四千六百五十三萬八千元，每股虧損新臺幣十‧五六元，股東權益新臺幣六億零二十四萬九千元，每股淨值新臺幣四‧一○元）；⒊突破公司九十三年度之財務預測稅後虧損新臺幣一億六千一百四十五萬四千元等三項足以影響突破公司股票價格之重大消息，且其亦明知該等足以影響突破公司股票價格之重大消息於未公開前，不得對突破公司之股票買入或賣出，其竟自九十三年四月二十一日起至同年月三十日止，於前開三項足以影響突破公司股票價格之重大消息尚未公告前，便要求中信證券公司之營業員洪于惠將所開立之前開帳戶內之所有突破公司股票全數賣出，而突破公司則分別遲至九十三年四月三十日晚間六時三十五分、六時四十一分、七時零一分，始於公開資訊觀測站公告前開三項足以影響突破公司股票價格之重大消息。
㈢因認被告乙○○、丙○○就上開㈠部分均涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，被告丙○○就前開㈡部分涉犯修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項、第一百七十一條第一款之內線交易罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第一八三一號判例自明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院八十一年度臺上字第三五三九號判決參照）。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○就上揭㈠部分涉犯業務侵占，被告丙○○就前揭㈡部分涉犯內線交易之犯行，無非係以證人甲○○、呂家祥、謝朋洋、李靜靜、吳順龍、王少平、洪于惠、劉紹樺、高莉莎之證詞、被告乙○○、丙○○之供述、九十三年一月二十一日香港上海銀行匯款申請書、謝朋洋於上海銀行世貿分行開設帳號0000000000000
0號帳戶九十三年一月二十七日交易明細、九十三年一月二
十九日謝朋洋匯款新臺幣一千零十萬七千一百九十三元之交易明細、被告丙○○提出之九十二年十二月二十三日結匯申報書及證明、突破公司在股市觀測站之公司當日重大訊息詳細內容影本資料、九十三年五月五日聯邦快遞公司提單、聯邦快遞公司簽收單、九十三年四月二十八日劉紹樺、高莉莎之辭職書、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）九十三年一月二日至同年五月七日突破公司股票交易分析意見書、突破公司九十二年度財務報告、九十三年五月五日劉紹樺、高莉莎委任被告丙○○買賣上市上櫃證券授權書等件為其主要論據。
四、訊據被告乙○○、丙○○均堅詞否認有何上開公訴意旨所指業務侵占、內線交易之犯行，辯稱：㈠上開美金三十餘萬元之款項，乃係被告丙○○應被告乙○○之要求，於九十二年十二月二十三日在臺北聯邦銀行結匯匯出美金三十萬元借予被告乙○○之香港友人，嗣於約一個月後之九十三年一月二十一日再由香港匯回還款予被告乙○○，並依被告乙○○之指示匯入謝朋洋之帳戶，再轉匯入被告丙○○使用之李靜靜帳戶，該筆款項與突破公司無關；㈡被告丙○○之所以申報出售股票，乃因突破公司內部人事傾軋，現任法定代理人甲○○於九十三年四月二十四日以監察人身分登報召開股東臨時會，被告丙○○自知已不可能續任董事長職位，則原本因董事長職位保留之股份，亦無再繼續持有之必要，乃通知股票交易營業員依規定申報賣出股票，並非獲悉重大消息後才出售股票等語。
五、經查：
㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項亦有明文。證人王少平於法務部調查局、證人劉紹樺、高莎莉於法務部調查局及偵訊時之證述，雖均屬審判外之陳述，然檢察官及被告乙○○、丙○○及其等辯護人於原審審理時對上開證人之調查筆錄、偵訊筆錄之證據能力並未爭執，原審審酌前開證人於法務部調查局及偵查中之供述，係於案發之初立即製作，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其證述情節與卷證相符，足認前揭證人於法務部調查局及偵查中之供述，適為本案之證據。
㈡被告乙○○、丙○○被訴侵占高星公司應付帳款部分：
⒈按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例參照）。
⒉高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至謝朋洋上海商業銀行世貿分行帳號0
0000000000000號帳戶，固有上海商業銀行
匯款申請書在卷可稽（見同上第一八八五○號偵查卷卷二第六十六頁）。
⒊惟證人即案發時擔任突破公司監察人之甲○○於原審審理時結證：當時我是監察人代總經理，發現桌上有一張上海商業銀行之匯款申請書，是高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至謝朋洋上海商業銀行世貿分行帳號00000000000000
號帳戶，我們問過謝朋洋，謝朋洋與高星公司沒有任何關係，這筆款項我們認為應該是高星公司要還給突破公司之貨款，但是高星公司有無向突破公司聯絡，表示他們有匯這筆匯款我不清楚等語（見原審卷卷一第二一一頁至第二一二頁）。證人即案發時擔任代理總經理之呂家祥於原審審理時結證稱：當時突破公司有透過香港突破的子公司賣手機給高星公司，香港突破的子公司對高星公司有應收帳款，最後約有美金三、四百萬左右無法收回，那段時間帳款大部分是匯到突破公司在上海商業銀行之外匯戶頭，我不清楚謝朋洋與高星公司之間有無資金往來，亦無法直接認定高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至謝朋洋上海商業銀行世貿分行帳號00000000000000號帳戶之款項即為公司
的應收帳款等語（見原審卷卷一第二一七頁反面至第二一八頁）。證人即案發時擔任被告乙○○司機之謝朋洋於本院審理時結證以：當初是被告乙○○告訴我，他的戶頭暫時被凍結，無法使用，他說香港有一筆錢會進來，先放在我的戶頭，到時候會再轉出去，所以向我借上海商業銀行世貿分行之戶頭，後來高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至上開帳戶，我記得在隔天或隔沒幾天，我就依照被告乙○○之指示把錢轉出去，我不知道匯款的用途等語（見原審卷卷一第二二一頁反面至第二二二頁）。
⒋是證人甲○○、呂家祥均不能確認該匯款即為高星公司給付突破公司及其子公司之貨款，證人謝朋洋亦不知該匯款之用途，而匯款之原因眾多，尚難僅因高星公司對於突破公司及其子公司尚有應付帳款未給付，即遽認該匯款即為高星公司應給付突破公司及其子公司之貨款。
⒌此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、丙○○涉有公訴人所指上開業務侵占之犯行。至於被告乙○○、丙○○所為：上開匯款之款項，乃係被告乙○○向被告丙○○調借款項出借予香港友人後，該香港友人之還款之辯解，縱有可疑，參諸前揭說明，亦不能遽為被告二人有罪之認定。
㈢被告丙○○被訴內線交易部分：
⒈按內線交易係指證券交易法第一百五十七條之一所規定之有關人員，利用職務或職權，或基於其特殊關係，獲悉尚未公開而足以影響證券行情之資訊，買入或賣出有關之證券，取得不當之利益或減少甚至規避其損失之行為。由於其行為違反公開之原則，造成少數人暴利建立在多數不知情證券投資人之損失上，嚴重破壞證券市場之公平性，造成證券市場不法操縱之畸形現象，故各國法律予以明文禁止。我國為禁止利用內部消息買賣公司股票圖利行為，配合世界潮流之趨勢，證券交易法乃增訂第一百五十七條之一，以資規範（見該條立法理由）。次按，證券交易法第一百五十七條之一第一項所謂之發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，同條第四項定有明文。然此所謂發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，因其公司業務、消息本身性質不同，各該發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」之成立時點，亦應有所差異，本案判斷被告丙○○是否違反證券交易法第一百五十七條之一規定之前提問題，即應先探究該等所謂「重大影響其股票價格之消息」係何時成立？並有足夠證據證明被告丙○○知悉該等重大消息後，仍出售或買入股票，否則不得以臆測方式論罪。
⒉被告丙○○自九十三年一月十六日起至同年五月七日止，擔任突破公司董事長，並於同年三月二十九日起至同年五月十一日兼任突破公司總經理，又於九十二年三月二十七日在臺育證券公司開設帳號00000000號證券交易
帳戶，並經其兄劉紹樺（掛名突破公司監察人）、劉紹樺之友人高莉莎（掛名突破公司董事）之同意及授權，使用渠等於九十二年四月九日在臺育證券公司所開立帳號00
000000、00000000號之證券交易帳戶從事
證券買賣，並於九十三年四月二十九日、三十日賣出前開被告丙○○、高莉莎帳戶中突破公司股票各一百七十六仟股、四百仟股，九十三年四月三十日賣出上開劉紹樺帳戶中突破公司股票一百仟股等情，為被告丙○○所是認，復據證人劉紹樺、高莉莎證述在卷（見同上第一八八五○號偵查卷卷二第七十九頁至第八十三頁、第一二二頁至第一二三頁、第一三六頁至第一三九頁、第一九五頁），並有被告丙○○及劉紹樺、高莉莎在臺育證券開戶之資料、委任授權承諾買賣上市、上櫃證券授權書、突破公司交易分析意見書在卷足憑（見同上第一八八五○號偵查卷卷二第六頁至第十四頁、同上第一八八五○號偵查卷卷一第一九六頁），此部分事實，堪以認定。
⒊突破公司經董事會決議減資（減資金額新臺幣八億六千五百零一萬三千六百二十元，減資比例達五十九‧○四﹪，減資後之實收資本額新臺幣六億零四十萬八千九百八十元）；突破公司九十二年度之財務報表經會計師查核後出具修正式無保留意見（九十二年度稅後虧損新臺幣十五億四千六百五十三萬八千元，每股虧損新臺幣十‧五六元，股東權益新臺幣六億零二十四萬九千元，每股淨值新臺幣四‧一○元）；突破公司九十三年度之財務預測稅後虧損新臺幣一億六千一百四十五萬四千元之消息，是否屬於「重大影響其股票價格之消息」？
⑴按證券交易法第一百五十七條之一所稱「有重大影響其股票價格之消息」，依同條第四項規定係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息而言；再依同法第三十六條第二項第二款規定，公司於發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項時，應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報，此所謂「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」核與上述「有重大影響其股票價格之消息」之意義相當，雖證券交易法施行細則第七條就對股東權益或證券價格有重大影響之事項係規定：「⒈存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者。⒉因訴訟、非訟、行政處分或行政爭訟事件，對公司財務或業務有重大影響者。⒊嚴重減產或全部或部分停工、公司廠房或主要設備出租、全部或主要部分資產質押，對公司營業有影響者。⒋有公司法第一百八十五條第一項所定各款情事之一者。⒌經法院依公司法第二百八十七條第一項第五款規定其股東為禁止轉讓之裁定者。⒍董事長、總經理或三分之一以上董事發生變動者。⒎變更簽證會計師者。⒏簽訂重要契約、改變業務計劃之重要內容、完成新產品開發或收購他人企業者。⒐其他足以影響公司繼續營運之重大情事者。」，惟上開細則規定應屬例示規定，凡其他涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，應均屬證券交易法第一百五十七條之一第一項所稱之重大消息，而不以證券交易法施行細則第七條所列九款為限；故是否屬於「重大影響其股票價格之消息」，除可參考消息公布後，相關公司股票價格之變動，作為決定該項消息是否為重大消息之依據外，某一事件對公司之影響，如屬確定而清楚時，該未經公開之消息，是否合理投資人於知曉此一消息後，非常可能會重大改變其投資決定，或該未經公開之消息，與合理投資人已獲悉之其他消息合併觀察後，合理投資人便會對該股票之價格或投資與否之決定，予以重新評估。
⑵突破公司於九十三年四月三十日下午六時三十五分許，在臺灣證券交易所公開資訊觀測站公告，突破公司董事會決議減資案，減資金額新臺幣八億六千五百零一萬三千六百二十元，減資後實收資本額新臺幣六億零四十萬八千九百八十元；同日下午六時四十一分許公告，突破公司九十二年度財務報表經會計師出具修正式無保留意見之查核意見（九十二年度稅後虧損新臺幣十五億四千六百五十三萬八千元，每股虧損新臺幣十‧五六元，股東權益新臺幣六億零二十四萬九千元，每股淨值新臺幣四‧一○元）；同日下午七時零一許公告，突破公司九十三年度財務預測相關資料（九十三年度預測稅後虧損新臺幣一億六千一百四十五萬四千元之消息，有突破公司當日重大訊息詳細內容資料在卷可佐（見法務部調查局臺北市調查處突破公司被告丙○○涉嫌違反證券交易法案卷宗第一二三頁至第一二六頁）。
⑶前揭三則消息，原提報突破公司九十三年四月二十九日下午二時召開之董事會討論，因該次董事會出席人數不足，延至提報該公司翌日下午召開之董事會始決議通過，有突破公司九十三年度第三屆第十三次、第十四次董事會議事錄在卷可稽（見同上違反證券交易法案卷宗第二三一頁至第二四二頁），又其中公告突破公司九十二年度稅後虧損新臺幣十五億四千六百五十三萬八千元，每股虧損新臺幣十‧五六元，股東權益新臺幣六億零二十四萬九千元，每股淨值新臺幣四‧一○元之消息，與突破公司九十二年十二月三十日公告經會計師核閱九十二年度第二次財務預測稅後虧損新臺幣十二億六千三百十萬三千元（見同上違反證券交易法案卷宗第一三○頁至第一三一頁）比較，增加虧損新臺幣二億八千三百四十三萬五千元，致每股淨值低於新臺幣五元，臺灣證券交易所並於九十三年五月四日公告突破公司因有臺灣證券交易所營業細則第四十九條第一項第一款淨值已低於實收資本額二分之一情事，而依規定將突破公司上市證券自九十三年五月六日列為全額交割，該則訊息顯屬重大利空消息，且前開三則消息發布後三個營業日，九十三年五月三日：七‧○五元，跌幅三‧四二﹪；同年月四日：六‧○七元，跌幅四‧九六﹪；同年月五日：六‧二五元，跌幅六‧七一﹪，突破公司股票收盤價累計跌幅十五‧○九﹪，與同期間電子類股跌幅四‧四六﹪、大盤跌幅四‧二○﹪走勢比較，跌幅明顯較大，有臺灣證券交易所突破公司股票交易分析意見書附卷足憑（見同上第一八八五○號偵查卷第一九四頁至第一九六頁），可見前揭三則消息之內容，明顯屬於公司財務之重要訊息，對於一般投資人之投資決定當有重要影響，且足以影響突破公司之股票價格，是突破公司於上揭時、地公布之上揭三則消息，自屬重大影響該公司股票價格之消息無訛。
⒋被告丙○○獲悉突破公司上開重大影響其股票價格之消息之時點為何？
⑴查突破公司九十二年第四季財務報告係於九十三年四月十五日經安侯建業會計師事務所會計師丁玉山、陳富煒核閱後出具查核報告，九十三年第一季財務報告財務預測於同年月十九日編制完成，於同年月二十八日經上開會計師核閱後出具會計師核閱報告，突破公司並於同年月二十九日由董事長即被告丙○○召開九十三年度第三屆第十三次董事會，提請監察人審查九十二年度財務報告，提請董事會決議九十三年度財務預測核閱報告，另討論九十二年度虧損撥補案及為改善財務結構，擬辦理減資彌補虧損，惟因當日董事出席人數不足流會，上揭討論事項於次日經董事長即被告丙○○再度召開董事會始決議通過，有突破公司九十二年第四季財務報告會計師查核報告、九十三年第一季財務報告會計師核閱報告、突破公司公告九十三年度財務預測相關資料、九十三年度第三屆第十三次、第十四次董事會議事錄存卷可考（見同上違反證券交易法案卷宗第五頁至第十一頁、第一二五頁至第一二六頁、第二三一頁至第二四二頁）。⑵依財政部證券暨期貨管理委員會頒布於九十一年十一月十四日發布公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條前段規定，財務預測編製完成後，應提報董事會通過。被告丙○○於九十三年四月二十九日召開董事會提請監察人審查九十二年度財務報告，提請董事會決議九十三年度財務預測核閱報告，另討論九十二年度虧損撥補案及為改善財務結構，擬辦理減資彌補虧損之議案時，固可認定此為其獲悉上開重大影響突破公司股票價格之消息之時點，至於公訴人指被告丙○○於九十三年四月二十九日前即已獲悉上開重大影響突破公司股票價格之消息，並未舉證證明，自難徒憑該等財務報告編製完成或會計師核閱完竣之時間，遽以推論被告丙○○於該等時點即已知悉上開財務報告內容及董事會決議減資等有關重大影響突破公司股票價格之消息。
⒌被告丙○○於九十三年四月二十九日、三十日賣出高莉莎及其帳戶中突破公司股票各一百七十六仟股、四百仟股，九十三年四月三十日賣出劉紹樺帳戶中突破公司股票一百仟股是否係內線交易？
⑴證人即臺育證券營業員洪于惠於原審審理時結證：九十三年四月間，被告丙○○向我表示想要賣出劉紹樺、高莉莎及其證券交易帳戶內突破公司的股票，因為他們是突破公司的董監事，一定要申報才可以賣股票，我有請突破公司之股務小姐傳真公司內部人預定轉讓持股申報書，確定他們在九十三年四月二十六日有申報，我才開始在同日或翌日左右開始幫他們賣，當時市場要買進突破公司股票的張數很少，而被告丙○○要賣出的股票張數比較多，無法指定價格，只能慢慢丟出，被告丙○○當時跟我說申報多少張數請我儘量賣，如果可以全部賣出就全部賣出等語（見原審卷卷一第一一五頁至第一一七頁）。
⑵參以被告丙○○之辯護人庭呈九十三年四月二十四日工商時報剪報刊載：突破公司監察人公告於九十三年五月十七日上午九時整，在臺北君悅大飯店召開股東臨時會，會議內容係解任並改選董事及監察人（見原審卷卷二第四六八頁），證人洪于惠庭呈之被告丙○○、高莉莎之內部人預定轉讓持股申報書（見原審卷卷一第一二二頁至第一二三頁），亦載明其等於九十三年四月二十六日即以資金運用為由，各申報轉讓持股之半數即一千七百四十五仟股、二百仟股，而劉紹樺、高莉莎確於九十三年四月二十八日應被告丙○○之要求，分別辭任突破公司監察人、董事一職，復據證人劉紹樺、高莉莎證述在卷（見同上第一八八五○號偵查卷卷二第一二二頁、第一三六頁反面），被告丙○○並於同年五月七日亦辭去董事長一職，此有辭職書、突破公司重大消息資料可佐（見同上違反證券交易法案卷宗第四十一頁、第四十四頁、第一二八頁）。
⑶由前開證人之證言及書證內容可知，被告丙○○確係因突破公司內部人事紛爭，欲退出公司經營而於九十四年四月二十六日申報轉讓持股，旋即委由臺育證券公司營業員洪于惠出脫持股，惟因市場需求量小，始於九十三年四月二十九、三十日始賣出，是被告丙○○辯稱：伊並非因獲悉尚未公開而足以影響證券行情之資訊，而賣出突破公司股票等語，應非子虛。
㈤綜上所述，公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告乙○○、丙○○所涉前揭業務侵占、內線交易犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○、丙○○涉有公訴人所指前開犯行，既不能證明被告乙○○、丙○○犯罪，原審以被告乙○○部分原應為無罪之諭知，惟蒞庭檢察官當庭補充此部分若構成犯罪，與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係（見原審卷卷二第四六四頁），爰不另為無罪之諭知，被告丙○○部分，參諸首揭規定，自應為無罪之諭知。核無不合，檢察官上訴意旨略以：
㈠茲據聲請人即原告訴人突破通訊股份有限公司具狀請求上訴，其請求上訴意旨略以：被告乙○○與被告丙○○明知突破公司對高星通訊有限公司尚有逾美金200 萬元之應收貨款未收，竟於93年1 月間，向不知情之謝朋洋借用其於上海商業銀行世貿分行所開立之帳號00000000000000號之帳戶，並要求高星公司於93年1 月21日至中國北京，將前開應收貨款之部分款項計美金30萬1,169.82元匯至前開謝鵬洋於上海商業銀行世貿分行之帳戶內，嗣再由被告丙○○指示謝朋洋將前開匯入之款項於同年月29日匯入被告丙○○嫂嫂李靜靜之帳戶內。惟原審判決雖未採信被告乙○○所辯該筆款項係為香港友人償還借貸之款項，惟仍以證人甲○○等均未能確認該筆匯款為高星公司應對突破公司或其子公司清償之貨款為由，而為無罪之認定。然該筆款項係由高星公司之帳戶匯出，並非被告乙○○所稱之友人帳戶匯出，且該筆款項倘非被告乙○○及時任突破公司負責人之被告丙○○有意侵占，又何須透過謝朋洋、李靜靜之帳戶輾轉匯入國內，故被告乙○○與被告丙○○前開犯行，卻已構成業務侵占罪。
㈡被告丙○○內線交易部分：
被告丙○○利用擔任突破公司董事長之機會，於93年4 月15日至同年月30日間，知悉突破公司公董事會決議減資；93年度之財務報表經會計師查核後出具修正式無保留無意；93年度之財物預測稅後虧損新台幣一億6,145萬4,000元等3 項足以影響突破公司股票價格之重大消息，且於該等消息未公開前，自93年4 月21日起至同年月30日止，要求營業員洪于惠將其以劉紹樺與高莉莎名義所持有突破公司之股票全數賣出，而突破公司則分別遲至93年4 月30日晚上6時35分、6時41分、7時1分，始於公開資訊觀測站公告前開3 項足以影響突破公司股票價格之重大訊息。而原審判決雖認定突破公司餘上開時、地公布之3 則消息，屬重大影響該公司股票價格之消息，且被告丙○○於93年4 月29日召開董事會提請監察人審查92年度財物報告，提請董事會決議93年度財物預測核閱報告，另討論92年度虧損撥補案及為改善財務結構，擬辦理減資以補虧損之議案時，可認定此為其獲悉上開重大影響突破公司股票價格之消息時點。然就被告於93年4月29日、93年4月30日出售之突破公司股票，仍認被告丙○○並非因獲悉尚未公開而足以影響證券行情之資訊，而賣出突破公司股票。惟查，被告丙○○固辯稱係因突破公司內部人事紛爭，月退出公司經營，而於93年4 月26日申報轉讓持股，旋即委由營業員洪于惠出脫持股，但因市場需求量小，始於93年4 月29日、30日賣出部分持股云云。然被告丙○○倘卻係因突破公司內部人事紛爭，欲退出公司經營，何以於上開重大消息公開前之93年4 月26日，及申報轉讓持股，並要求營業員出脫全部持股，且未指定賣出持股之日期及價格區間，僅向營業員表示將持股全數賣出，惟遲至上開重大消息公開後之93年5月7日、93年5月11日，始先後辭去董事長及總經理
之職務，故其所辯欲退出公司經營乙節，已非無疑。遑論被告丙○○既於93年1月16日起至同年5月11日擔任突破公司總經理，對於該公司之減資及盈虧等重大事項，自不待93年4月29日召開董事會提請審議之時始得知悉。縱使其
於93年4月間，係因公司內部人事紛爭，欲退出公司經營
，始賣出突破公司股票，惟其至遲於93年4月29日應即已
知悉上開影響突破公司股票價格之重大訊息，則其仍應於該等重大消息公開後，始得為買入或賣出股票之行為，自不得於知悉該等重大影響股價後且消息未公開前，仍得以其欲退出公司經營為由，即不受修正前證券交易法第15 7條之一第1項規定之限制，而得以任意賣出其已劉紹樺與
高莉莎名義所持有突破公司支股票，故被告丙○○余重大消息公開前之93年4月29日、93年4月30日賣出突破公司股票交易行為，自應依修正前證券交易法第157條之一第1項、第171條第1款規定論處。本院查：被告等不成立上開罪行均已敘明理由如上，檢察官之上訴理由仍不足證明被告等之犯罪，是其上訴核無理由，關於丙○○部分應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、修正前商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第31條第1 項、第56條、第336條第2項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　19　　日刑事第十一庭審判長法　官 張連財
法　官 林明俊
法　官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
丙○○侵占部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。