臺灣高等法院97年度上訴字第1805號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1805號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣基隆監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第320號，中華民國97年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第3298號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國96年11月14日下午2 時許，在其臺北縣瑞芳鎮○○路97號住處，以注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另於96年11月14日晚間11時許為警採尿前之4 日內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品安非他命一次。為警於96年11月14日下午查獲，並扣得注射針筒5 支，經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級、第二級毒品罪嫌，爰提起公訴。

二、原裁定意旨略以：本案被告前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8月18日、88年2月5日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3137號、88年度偵緝字第32號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件（下稱「三犯」案件），經裁定送強制戒治，並經檢察官提起公訴，刑案部分經台灣基隆地方法院 (下稱同院)以89年度訴字第9號判決判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；強制戒治部分先於89年10月12日停止戒治付保護管束，嗣因於保護管束期間內（89年11月3日、90年1月8日）又犯施用毒品案件（下稱「三犯中再犯」案件），經檢察官聲請撤銷停止戒治，並先後提起公訴，刑案部分經本院、同院，分別以90年度上易字第1817號、90年度訴字第142號判決判處有期徒刑9月、10月確定，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1年5月，強制戒治部分經同院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，自90年3月6日起執行殘餘戒治期間計3月又12日，於90年6月17日執行完畢，接續執行上開刑案所處徒刑1年、1年5月，於92年4月4日縮刑假釋，迨92年9月28日假釋期滿視為執行完畢之事實，有同院卷附上開判決書、本院被告前案紀錄表可稽。本件被告涉嫌於96年11月14日下午2時許、同日晚間11時許為警採尿前4日內某時，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並據以提起公訴，惟被告前次強制戒治執行完畢日係90年6月17日，本案行為時距前揭強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年，依前揭最高法院判決意旨，應屬「5年後再犯」，檢察官依法本應聲請將被告送觀察、勒戒，迺誤向法院提起公訴，起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決等語。

三、按毒品危害防制條例於民國92年7月9 日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰 (最高法院95年度第7次刑事庭會議參照)。從而，毒品危害防制條例第二十條第三項規定所稱「五年後再犯第十條之罪」，乃延續前二項而來，故所稱「再犯」，應指「初犯」第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後始再犯第10 條之罪者，如於五年內已再犯第10條之罪，無論係再經觀察、勒戒或戒治，或經起訴、判刑，均已五年後始再犯之情形不符。亦即，須於五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷被告施用毒品之癮，而得於五年內再犯時，依初犯之規定重行觀察勒戒、強制戒治之程序。

四、經查：本案被告前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8月18 日、88年2月5日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3137號、88年度偵緝字第32號為不起訴處分確定。復因三犯施用毒品案件，經裁定送強制戒治，並經檢察官提起公訴，判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；強制戒治部分先於89年10月12日停止戒治付保護管束，嗣因於保護管束期間內又三犯中再犯施用毒品案件，經檢察官聲請撤銷停止戒治，並先後提起公訴，刑案部分經判決判處有期徒刑9月、10月確定，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1年5月，強制戒治部分經同院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月17日執行完畢，再於95年6月26日日四犯施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，再於96年8月26日五犯施用第一、二級毒品 (該案經原審諭知公訴不受理後，經本院於97年3月10日以97年度上訴字第866號判決上訴駁回確定)業經原審認定明確。可知，被告初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒，於87年8月18日釋放後，五年內已先後多次再犯施用毒品犯行，分別經觀察勒戒、強制戒治及起訴判刑，顯見其「初犯」之觀察、勒戒，並未發生遮斷毒癮之效果，而一犯再犯。本件係於被告於96年11月14日再犯，雖距「初犯」觀察、勒戒完畢釋放後，已逾五年，距三犯強治戒治期滿釋放後，亦已逾五年，惟期間既有再犯第10條之罪經判刑，依上開決議要旨，仍應依該條例第10條規定處罰。

五、原審疏未詳酌上情，遽認被告係於五年後再犯，應再送觀察、勒戒，而諭知公訴不受理之判決，與法即有未合。檢察官上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。