臺灣高等法院97年度上訴字第3056號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3056號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度審訴字第六六號，中華民國九十七年五月二十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四六０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項施用第二級毒品罪，酌情分別量處其有期徒刑七月、七月；並定其應執行刑為有期徒刑一年。併將扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（連同無法析離毒品之包裝袋）沒收銷燬，玻璃球吸食器一個沒收。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決（如附件）記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：

㈠被告不曾施用第一級毒品，鑑驗結果卻呈鴉片類嗎啡陽性反應，顯有錯誤；請再採取被告之毛髮或血液重新鑑驗。

㈡被告前曾因施用毒品犯行，經原審八十九年度易第二五九四號判決判處有期徒刑四月，於民國九十年七月十八日易科罰金執行完畢。被告本次之犯罪時間在九十六年八月二十七日，距該執行完畢日期已逾五年，屬於五年後之初犯，應裁定觀察、勒戒，不應再判處罪刑云云。

三、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。經查：

㈠原判決對於被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，已綜合調查證據之結果，敘明其判斷之依據（包括被告之自白，卷附尿液檢驗報告、藥物檢驗報告、現場照片，暨扣案之結晶體、玻離球吸食器等證據資料）及得心證之理由，所為論斷，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

㈡被告於九十六年八月二十七日下午七時三十分許為警查獲後，同日經採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，尿液中有安非他命類及鴉片類嗎啡陽性反應，有該公司九十六年十月二日尿液檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第二九頁）。觀諸上開檢驗報告所載，該公司係使用EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認鑑驗；而以氣相層析質譜儀（ GC/MS）進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此據行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第0920004713號函釋明確。被告空言質疑該項鑑驗結果，已非可採。又由人體之血液、毛髮固可檢出殘留藥物成分，然查被告本件被訴之施用第一級毒品海洛因犯行時間係在九十六年八月二十七日，距今已達十一月之久，縱或現今再行採取檢體送驗，亦無從憑以為被告有利之認定。被告聲請再行採驗其血液、毛髮，核無調查之必要，附此敘明。

四、次按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：

㈠被告前於八十七年間因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年七月二十一日釋放；又於八十九年間因施用毒品，經原審裁定（八十九年度毒聲字第一九七二號）送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定強制戒治（八十九年度毒聲字第三九二二號），於八十九年十月二十三日停止戒治並付保護管束（指揮書執畢日期為九十年六月一日），期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿（該次並經原審八十九年度易字第二五九四號判決判處有期徒刑四月，於九十年七月十八日易科罰金執行完畢），固有卷附本院被告前案紀錄表在卷可參。

㈡但查被告於九十六年三月七日下午三時三十分許回溯九十六小時內之某時間復因施用第二級毒品，經原審於九十六年十二月二十日以九十六年度桃簡字第二０四六號判決判處有期徒刑六月減為有期徒刑三月，並於九十七年七月二十九日執行完畢，有卷附該判決及本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於九十六年八月二十七日分別犯本件之施用第一、二級毒品罪，距前次強制戒治執行完畢時（即九十年六月一日），雖已逾五年，但其間被告已再犯施用毒品罪，且距被告本件犯行時間僅差距五月餘，揆諸上開說明，自無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應逕依追訴處罰程序處理。被告以其本次所為應符合該項規定要件，須先行裁定觀察、勒戒云云，顯有誤會。

五、從而，被告上訴意旨所指各節，並非可採。被告提起之上訴為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。