臺灣高等法院97年度上訴字第5369號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5369號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第629 號，中華民國97年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8995號，及移送併辦：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國92、93年間，明知姓名不詳成年男子所販賣如附表編號一、二所示之改造手槍各1 支、附表編號三、四所示之制式子彈10顆、改造子彈6 顆（子彈顆數為購入時之數量、附表為查獲時之數量），均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有之犯意，以手槍每把新臺幣（下同）6 萬元之代價、子彈合計3 萬元之代價，向該名男子購入上開手槍、子彈，自該時起未經許可非法持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、有殺傷力之子彈，並曾將子彈裝填後試射。嗣於97年4 月5 日凌晨1 時許，甲○○駕駛車牌號碼8G-5712 號自用小客車攜帶附表所示之槍彈，行經桃園縣平鎮○○○路496 號前時，為警查獲，並扣得附表所示之槍彈，因認被告甲○○涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。

二、原判決略以：按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）；另同時持有（或寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，應依想像上競合犯從較重之該條例第8 條第4 項未經許可無故持有（或寄藏）手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決要旨參照）。被告於購入附表所示之槍彈前，於91年間某日，在臺北縣三重市某處向不詳年籍姓名之人，以2 萬元價額購得具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，係由仿BERETTA 廠92 FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍），未經許可持有之，嗣於96年9 月24日凌晨2 時30分許，經警在臺北縣永和市○○市○○路三段2 號前查獲，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年11月30日以96年度偵字第22082 號起訴書提起公訴，由臺灣板橋地方法院於97年5 月20日以96年度訴字第4703號判決被告有期徒刑3 年10月，併科罰金10萬元，並沒收扣案槍枝（下稱被告另案），被告提起上訴，現由本院以97年度上訴字第3259號受理。是本件被告持有附表所示之槍彈（下稱本案），與被告另案持有槍枝之犯行，有裁判上一罪關係，為同一案件，而本案係由檢察官於97年4 月30日提起公訴而於同年5 月23日繫屬於原審法院，係在被告另案之後，而有同一案件先後繫屬在原審法院及上級法院情形，惟依同一案件繫屬於有管轄權數不同級法院時，應由上級法院依審判不可分之原則，全部加以審理之原則，故為不受理之判決，固非無見。

三、檢察官上訴意旨則以：

(一)被告另案雖經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第22082 號提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4703號為有罪判決後，經被告提起上訴，現繫屬於臺灣高等法院以97年度上訴字第3259號。而本案被告因於97年4 月5 日凌晨1 時許，駕駛車號8G－5712號自用小客車攜帶前開槍、彈，行經桃園縣平鎮○○○路496 號前，為警查獲，並扣得附表所示改造手槍2 枝、改造子彈4 顆及制式子彈7 顆，有被告警詢及偵訊筆錄及搜索扣押筆錄在卷可參。而查2案搜索地點、時間，及查獲具殺傷力之手槍種類及子彈數量均不同，何況被告於本案偵訊時供稱：（問：大概4 、5 年前，上網購買，槍每把是6 萬，子彈總共30 萬 元、制式子彈10發，改造子彈6 發，制式子彈試發3 發，改造子彈試射2 發，（問：被告板院另案非法持有槍枝案？）只有1 把槍，沒有子彈。（問：該案的手槍由何而來？）差不多那個時間，但不是同一次，也是上網購買，但不是向同名男子購買等語明確（參本署偵卷第35、36頁）。顯然與被告另案持有槍枝之時間均相距甚遠。

(二)「按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。」最高法院著有95年度台上字第2250號判決。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行。被告另案持有槍彈被查扣之時間係96年9 月24日，亦即被告持有行為繼續至96年9 月24日即終了，已在連續犯廢除之後，而本案被告持有槍彈被查扣之時間係97年4 月5 日，即被告持有行為繼續至97 年4月5 日始終了，兩者自無成立連續犯之可能，亦即兩者非屬法律上同一案件。原審未查，逕以被告本案持有改造手槍部分，與其另案具有裁判上一罪關係，為同一案件，誤為諭知不受理判決，自難認妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

四、經查：被告另案持有之手槍，與本案持有槍枝、子彈之「來源」、「持有期間」均不相同，即其另案係91年間持有，本案則係於92、93年間持有，其先後持有，得否認係「一行為」觸犯數罪名之想像競合犯（上訴意旨認原審係論以刑法修正前之連續犯，顯有誤會），已非無疑；再被告另案持有槍枝案件，其持有行為於96年9 月24日遭警查獲時即已終了，而本案持有槍枝、子彈則為97年4 月5 日為警查獲始為終了，被告二者非法持有槍枝之期間雖有重疊，然本案自96年9月24日至97年4 月5 日之持有槍枝、子彈行為，顯係獨立於另案持有槍枝之行為，可否視為另案持有行為之接續，亦有疑問。是本案被告持有槍枝、子彈行為，核與其另案間，不具同一性，自非屬同一案件，原判決未加詳察審認，逕為不受理之判決，即有違誤。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，為顧及被告審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審更為裁判，以期臻適。並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。