臺灣高等法院98年度上更(一)字第325號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第325號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字第669 號，中華民國97年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度撤緩偵字第18號），提起上訴，經第二審判決確定後，經最高法院檢察署檢察總長為被告之利益提起非常上訴，經最高法院部分撤銷原確定判決後，第1 次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序方面：

一、本案前經本院於98年3 月25日以98年度台非字第154 號為第二審確定之刑事判決，嗣經最高法院檢察署檢察總長，認原確定判決部分違背法令，且於被告不利，提起非常上訴，經最高法院撤銷原確定判決如附表所示之部分，發回本院依判決前之程序更為審判，合先敘明。

貳、實體方面：

一、公訴意旨略以：被告乙○○竟意圖散佈於眾，基於誹謗之犯意，分別於如附表所示之時間，在告訴人丙○○位於基隆市○○路仁愛市場內之販售豬肉攤位前，向前來購買豬肉之不特定人指摘、傳述「丙○○所賣之豬肉是吃藥、吃飼料長大的，不是真的黑豬肉，所以瘦肉才會那麼多」等足以毀損丙○○名譽之事，因認被告涉有刑法第310 條第1 項誹謗罪嫌云云。

二、按刑法第310 條之誹謗罪，須告訴乃論；如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，刑法第314 條，刑事訴訟法第252 條第5 款及第303 條第1 款分別定有明文；次按鄉鎮市調解條例第28條第2 項規定：告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。此所謂「視為撤回其告訴」，係指無庸告訴人再為撤回告訴之表示即生撤回告訴之效力，最高法院79年度台非字第199 號判決意旨參照。

三、經查：

㈠本件告訴人黃益興告訴被告乙○○如附表所示妨害名譽案件，係犯刑法第310 條第1 項之誹謗罪，依同法第314 條之規定，屬須告訴乃論之罪，而告訴人向台灣基隆地方法院檢察署告訴被告妨害名譽之案件，計有96年度偵字第2732、4572、4573、4781及5336號等5 件案件，該5 件案件經檢察官依「檢察官偵查中加強運用鄉鎮市區調解功能方案」之規定，於96年10月24日以台灣基隆地方法院檢察署基檢堂誠96偵字2732號函，轉介至基隆市仁愛區調解委員會調解，於96年11月13日調解成立，調解內容為：「1.對造人（即被告）因以前長期說『聲請人（即告訴人）所售豬肉不是黑豬肉及吃藥…等』為未經查證之不實指控，於當場向聲請人道歉。2.對造人並承諾以後不得以任何形式騷擾聲請人或誹謗聲請人。3.聲請人願意放棄其餘民事請求權及向台灣基隆地方法院檢察署撤回基檢堂誠96偵字2732號案告訴」，該調解書並於96年11月22日經台灣基隆地方法院民事庭以96年度核字第720 號核定在案，此有台灣基隆地方法院檢察署檢察官簽呈、96年10月24日基檢堂誠96偵字2732號函令（見96年度偵字第2732號卷第74、75頁），及基隆市仁愛區調解委員會函與調解書（見96年度調偵字第144 號第1 、2 頁及原審卷第38頁）可稽。

㈡至該調解書其調解內容關於撤回告訴部分雖僅記載「向台灣基隆地方法院檢察署撤回基檢堂誠96偵字2732號案告訴」，然經本院向基隆市仁愛區公所調閱基隆市仁愛區調解委員會調解事件卷宗影印卷全卷，該卷內確有告訴人分別於96年5月14日、96年8 月6 日、96年8 月14日、96年9 月10日、96年10月15日所提嗣經台灣基隆地方法院檢察署分別分為96年度偵字第2732、4572、4573、4781及5336號等5 件案件之刑事告訴狀此有基隆市仁愛區調解委員會調解事件卷宗影印卷全卷在卷可參，另依證人即本件調解案擔任紀錄之基隆市仁愛區調解委員會秘書丙○○於本院結證稱：調解範圍是以實際告訴狀為範圍及以檢察官移給調解委員會的告訴狀內容為實際調解範圍；我們只有針對毀謗的事實，沒有問毀謗幾次，我們問他們是否知道這個案子，他們說知道，我們就進行調解；在調解之前，就已經知道內容是5 件案件，委員知道，有給委員看卷宗資料。委員沒有針對某告訴狀內容進行調解，是概括的說他們之間糾紛要幫忙進行調解等語（見本院卷第57頁背面至第59頁），顯見基隆市調解委員會所為調解之範圍應包括如附表所示之誹謗事實，至為灼然。至調解書內容關於撤回告訴部分雖僅記載「向台灣基隆地方法院檢察署撤回基檢堂誠96偵字2732號案告訴」，然證人甲○○於本院進一步結證稱：該記載乃作業習慣就是來文案號，如果調解成立，就問申請人這個檢察署來文字號是否要撤回，檢察署他們文書作業是多少案號不是我們的重點，重點是他們移送過來的案子內容等語（見本院卷第59頁正、背面），是該調解書內容雖僅「向台灣基隆地方法院檢察署撤回基檢堂誠96偵字2732號案告訴」此乃調解委員會之文書作業習慣所致，並非告訴人有單單對調解案件中之某偵查案號為調解成立撤回告訴之意。復觀以被告與告訴人於96年10月8 日下午至台灣基隆地方法院檢察署接受訊問時，該訊問筆錄已明確列載多數偵查案號，顯係將告訴人之多次刑事告訴案件合一訊問（見96年度偵字第2732號卷第59頁），告訴人與被告於該次偵查庭庭訊時表示願意至仁愛區調解委員會調解時，即知就多次之誹謗告訴事實移付調解，且事後台灣基隆地方法院檢察署檢察官所制作之簽呈亦明確列載前開5 案件之偵查案號（見96年度偵字第2732號卷第74頁），告訴人於本院堅稱伊調解時僅就96年度偵字第2732號案件撤回告訴，顯與事實不符，不足採信。綜上，告訴人與被告於96年11月13日係就檢察官轉介之全部案件成立調解，殆無異疑。

㈢綜此，上開5 件妨害名譽案件顯已合併以台灣基隆地方法院檢察署基檢堂誠96偵字2732號函轉介調解成立，並於96 年11月22日調解書經法院核定時，即視為於調解成立時撤回告訴。

四、綜上所述，本件告訴人對被告如附表所示之誹謗犯行所提之告訴，業於96年11月22日調解書經法院核定時，即視為於調解成立時撤回告訴，檢察官原應就此部分為不起訴處分，然誤於96年11月30日以96年度調偵字第144 號為緩起訴處分，嗣因被告緩起訴前故意犯傷害罪，而於緩起訴期間內受有期徒刑三月之宣告被撤銷緩起訴，檢察官再以97年度撤緩偵字第18號將被告提起公訴，而本件即為告訴乃論之罪，已於調解成立時視為撤回告訴，有如前述，則本件已欠缺告訴之訴追條件，檢察官原應不起訴，竟誤予提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，法院應為不受理判決規定甚明。原判決疏未查明如附表所示各告訴乃論之罪，已於調解成立時視為撤回告訴，而有起訴程序違背規定，應為不受理判決之情形，仍對被告論罪處刑，自有適用法則不當之違法，應由本院將原判決關於被告被訴如附表所示誹謗部分予以撤銷，另為公訴不受理之諭知，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。