臺灣高等法院98年度上訴字第1604號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1604號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現因另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

法律扶助彭上華律師

上列上訴人即檢察官因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1925號，中華民國98年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16065號、第18885號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1款所列管之第1 級毒品，依法不得販賣、轉讓、施用、持有，竟基於幫助施用第1 級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）97年1 月間之某日（公訴事實載稱：1 月初某日起，應予更正），以合資購買之方式，由乙○○出資新台幣（下同）1,000 元，其出資4,000 元，再由其出面台北縣中和市○○路的遊樂場附近，向綽號「阿猴」之男子，購得第1 級毒品海洛因後，在乙○○所投宿之位於浮洲橋附近不知名旅社內，將乙○○應分得重約0. 1公克海洛因交與乙○○當場施用完畢（乙○○涉嫌施用毒品部分，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第6820號偵查起訴後，經台灣板橋地方法院以97年度訴字第4397號判處罪刑在案）。

二、案經台北縣府警察局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、經本院訊之被告甲○○矢口否認有幫助乙○○施用第1 級毒品海洛因之犯行，並辯稱：其雖認識乙○○，但彼此並不熟識，其於偵查中供承有向乙○○收取1,000 元後，由其去向「阿猴」購買海洛因毒品後，其有交付0.1 公克之海洛因給乙○○施用云云，係記憶錯誤所致，實際上其所收取及交付海洛因之該名對象並非乙○○，而是另有其人云云。

二、惟查：

（一）被告分別於97年7 月15日及同年9 月15日偵訊時先後供稱：（問：有無賣毒品給乙○○？）沒有，我們才見一次面，是今年1 月，我們一起去拿藥。（問：拿什麼藥？）海洛因。（問：如何一起去？）他出1,000元，我出4,000元。（問：跟誰買毒品？）跟一位「阿猴」的男子。（問：毒品買完後怎麼分？）到他福州橋（按：應係「浮洲橋」之誤繕）下出租旅社分。（問：各分多少？）我們只拿0.25公克，所以就一起用針筒打掉。（見偵查卷第31頁）、（問：是否認識乙○○？）認識，但我跟他不熟，是因為朋友介紹認識的。（問：有無在97年間販賣海洛因給乙○○？）沒有，當時她與她男朋友「慶仔」有跟我一起去向一位叫「阿猴」的人買海洛因，他們出1,000元，我出4,000千元。（他們二人有無看到「阿猴」嗎？）沒有，是我去向「阿猴」買以後再拿給他們。（問：跟乙○○一起去買毒品的時間、地點？）是97年1月份，應該是下午，地點是中和市○○路的遊樂場附近。（問：乙○○出的1千元是交給你？）是，我拿給他們0.1公克的海洛因。（見97年度偵字第16065號卷偵查卷第40頁）（問：所以你當天確實有交付乙○○0.1公克的海洛因，而乙○○有交付1,000元給你？）是乙○○先拿1,000元給我，我再拿給她海洛因。（見97年度偵字第16065號卷偵查卷第42頁）。綜核被告於該二次偵訊期日之供詞，明確堅稱其確有於97年1月間某日，有與乙○○共同出資（乙○○出資1,000元，其出資4,000元），由其出面向「阿猴」購得毒品海洛因後，有將其中0.1公克分予乙○○施用屬實。證人乙○○於原審97年1月13日審理期日亦先後結證稱：（問：為什麼你跟甲○○拿毒品？）因我自己有毒癮，因「老四」介紹才認識甲○○，且「老四」有跟甲○○拿過，「老四」跟我說如果我有需要可以跟甲○○拿云云（見原審卷第72頁）、伊有將錢給被告，被告馬上再把毒品交給伊，都是在現場完成。... 時間為97年1月份等語（見原審卷第72頁）、0.1公克海洛因有時可以施用1天... 伊每天施用1次海洛因云云（見原審卷第73頁反面）。互核被告與證人乙○○所證情節大致相符。

（二）被告雖於本院翻異前詞辯稱：其於偵查中供承有向乙○○收取1,000 元後，由其去向「阿猴」購買海洛因毒品後，其有交付0.1 公克之海洛因給乙○○施用云云，係記憶錯誤所致，實際上其所收取及交付海洛因之該名對象並非乙○○，而是另有其人云云。但查，經細繹詳觀被告於上開偵訊期日之供詞，不僅關於收取金錢與交付毒品海洛因之對象甚為針對特定，時間、地點、金額、毒品數量亦十分明確，並提及被告之男友為「慶仔」（經查本名為「丙○○」）（見97年度偵字第16065 號卷偵查卷第40頁），而綽號「慶仔」之丙○○與乙○○確係男女朋友關係，分經證人乙○○、丙○○供述在卷（見原審卷第73頁正面、第74頁正面、第104 頁反面），足見被告於偵查中上開所述，應確有其情，並非記憶錯誤所致至明。參諸被告於偵查中及本院均供承認識乙○○（見97年度偵字第16065 號卷偵查卷、第31頁、第40頁、本院卷第55頁反面）；然其於原審準備程序卻佯稱其並不認識乙○○云云（見原審卷第43頁反面），由此足見被告畏罪匿飾之情。

（三）綜上，被告翻異前詞，否認犯行，為不足採。被告本件事證明確，應依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第1 級毒品。核被告所為係成立毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪之幫助罪犯行，其幫助施用前持有第一級毒品之低度行為，為嗣後幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、公訴意旨指稱被告本案之所為，應論以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品罪云云。經查：本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品罪嫌，無非以證人乙○○、王俊民之證詞；臺灣檢驗科技股份有限公司分別於97年7 月31日、97年7 月24日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙、臺北縣政府警察局刑事案件移送書影本1紙、扣案電子秤1 具、分裝袋45個、殘渣袋1 個、通聯調閱查詢單1 紙、扣押物品目錄表1 紙與照片7 張及被告之供述等資為論據。但查：被告堅決否認有販賣第1 級毒品予乙○○之犯行。證人乙○○固於原審97年1 月13日審理程序中結證稱：有交付金錢予被告，被告則交付0.1 公克之海洛因給伊云云。但查關於被告之此部分所為，是否即核與「販賣」之要件相符，應由法院依調查證據之結果，妥為分析研判，自不足以證人乙○○個人片面之認識以為斷。次查證人即乙○○之男友丙○○於原審所為之證詞（見原審卷第105 頁至第108 頁），僅論及與被告之交往互動關係及彼此間金錢借貸情形，不足引為乙○○有向被告購買毒品海洛因之佐證。另查由證人即偵查佐王俊民之證詞（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16065 號卷，下稱偵卷第41頁），亦僅能得知彼於97年7 月15日至被告住處搜索時，除搜索到扣案電子秤1 具、分裝袋45個、殘渣袋1 個等物品見偵卷第37頁），並無查獲其他有關被告販賣毒品之事證等情。是上開證人王俊民之證詞，尚未能證明被告的確犯有本件販賣第1 級毒品犯行。再者，就扣案之電子秤1 具，被告已自承：該電子秤係因為之前有施用毒品時，怕購買之毒品重量不實在，所以買來秤重等語（見偵卷第5 頁、第41頁），而扣案之分裝袋45個，是用來裝其女兒氣喘病的用藥，殘渣袋是其以前施用毒品殘留下來的云云（本院卷第26頁反面）；且衡諸常情，上開電子秤、分裝袋或殘渣袋，應非僅專供販賣毒品所用之物。故縱使在被告上開住所扣得前開物品，亦難遽而推論被告確有本件販賣第1 級毒品之行為。此外，由臺灣檢驗科技股份有限公司分別於97年7 月31日、97年7 月24日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙綜合以觀，可以知悉被告之尿液呈鴉片類、安非他命類陰性反應；而證人乙○○之尿液呈現鴉片類、安非他命類陽性反應等情（見偵卷第30頁、第58頁）；但因上開採尿檢驗結果至多僅能檢驗出受檢驗人於採尿時起往前回溯一段時間內，是否曾施用毒品而已，與證人乙○○是否有向被告購買毒品之事實間，在邏輯上，實無必然關係，更未能得出證人乙○○所施用之毒品必定自被告處所購得之結論。即此，本件公訴人所舉證據均尚不足以證明被告確有毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品之犯行。綜上，被告本案之所為，應僅成立毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪之幫助罪犯行；公訴人認應論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪云云，應有未恰，所引據之法條，應予變更。且經本院於審理期日將上開可能變更之罪名，當庭詳細告知被告及辯護人，已依法充分履踐保障被告訴訟上之防禦權之能事，併此敘明。又被告幫助施用第1級毒品，應依正犯之刑減輕之。

五、原審未經詳查，僅以被告被訴販賣第1 級毒品罪，無法經證明，遽諭知被告無罪，應有違誤。公訴人上訴指訴被告本案之所為，應成立販賣第1 級毒品罪云云，應非足採，詳如前述。上訴意旨另稱：被告本案之所為縱認不成立販賣第1 級毒品罪，亦應論以轉讓第1 級毒品罪云云；然查被告與乙○○乃共同出資，推由被告出面向「阿猴」購得毒品海洛因後，再分給乙○○施用，詳如前載。因被告乃基於代購人身分，將原歸屬乙○○取得之毒品交付分予乙○○，並非自行處分讓與自己毒品給乙○○，核與「轉讓」毒品之要件有所不符。綜上，檢察官上訴意旨雖非有理由；但原判決既有上開可議之處，本院自應予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有毒品犯罪前科，仍不知悔改，復幫助施用第一級毒品海洛因，危害他人身心健康，犯行情節非重、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後曾供承犯行，復飾詞推諉之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之警方於97年7 月15日至被告住處搜索時，所搜得知扣案電子秤1 具、分裝袋45個、殘渣袋1 個等物，因無法證明與被告本案之犯行有所關連，爰不為沒收之諭知。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。