臺灣高等法院99年度上訴字第2147號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2147號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4391號，中華民國99年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6689號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略謂：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月10日12時49分許向前回溯26小時內之某時（應扣除警力拘束期間），在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日12時33分許，在臺北縣新莊市○○街128號前因另案通緝為警緝獲，經甲○○同意採集其尿液檢體送驗後，呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱令被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為者，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、第1831號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，本諸罪疑惟輕之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告單所載被告尿液呈嗎啡陽性反應，及法務部調查局99年3月10日函文內所載「依Chang等人的研究（Journal of Analytical Toxicology，Vol.24，pp.442-447，2000），尿液中總嗎啡的濃度會隨尿液保存溫度的高低、尿液中酸鹼值變化及保存時間之長短而受影響。一般而言，尿液中總嗎啡的濃度會隨保存時間延長而逐漸衰減，若-20℃保存，總嗎啡的濃度衰減程度較小，35℃保存則減少較劇；另於一定保存溫度及時間下，尿液初始酸鹼值愈大，則總嗎啡濃度衰減愈多。來函附件台灣檢驗科技股份有限公司98.8.25濫用藥物檢驗報告之結果（嗎啡：427n g/ml，為嗎啡陽性反應）與本局99.2.9調科壹字第09900063 250號鑑定書之檢驗結果（嗎啡：未檢出，為嗎啡陰性反應）不同，尿液二次送驗時間前後相距5個月，總嗎啡濃度的衰減應係保存時間增加所致。」為論據。

四、訊據被告堅決否認有上開施用第一級毒品犯行，辯稱：伊查獲當天9點多有去醫院喝美沙冬，從醫院出來要去市場買菜時，就被警察抓到，接著就製作筆錄、喝水、採尿，伊不曉得尿液為何會有嗎啡反應，伊已在醫院喝美沙冬喝了一年，自97年開始喝，到98年這次才被抓，中間都沒有被查獲，伊在醫院的尿液檢查都沒有嗎啡陽性反應，若伊真的有用海洛因，伊就會承認等語。

五、經查：

（一）被告於97年8月26日起於行政院衛生署台北醫院接受美沙東替代療行為，至98年8月10日本次被查獲止，時間長達1年，期間98年1至3月連續3個月驗尿皆為陰性，而未再驗尿，且被告於本次採尿即98年8月10日前之98年5月、6月、7月、8月每日皆有至行政院衛生署台北醫院服用美沙東藥物，此有行政院衛生署台北醫院98年10月23日函所附之被告美沙酮戒毒治療之病歷相關資料附於偵查卷第24頁至第37頁可稽，則被告辯稱伊已在醫院喝美沙冬喝了一年，自97年開始喝，到98年這次才被抓，中間都沒有被查獲，伊在醫院的尿液檢查都沒有嗎啡陽性反應一節應可採信。

（二）被告於於98年8月10日12時49分許，經警採集其尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡陽性反應，固有該公司98年8月25日出具之濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽。惟因被告辯稱並未施用毒品海洛因，經原審將被告在查獲當日經警採集之尿液檢體與原審於99年1月15日準備程序期日對其所採集之唾液棉棒檢體，送請法務部調查局鑑定是否屬同一人所有，及該尿液有無毒品反應，經法務部調查局以人類粒線體DNA序列分析法鑑定結果，認經比對上開尿液及口腔棉棒，其檢出之粒線體DNA序列均相同，研判上述檢體很有可能（機率99.7%以上）來自同一人或同一母系血緣關係者所有，有該局99年2月24日調科肆字第09900066490號鑑定書1紙在卷可查，是堪認上開為警採集送驗之尿液確屬被告所有無訛，惟該尿液經法務部調查局鑑驗則呈嗎啡陰性反應（其他毒品類亦呈陰性反應），此有法務部調查局99年2月9日調科壹字第09900063250號鑑定書1紙附於原審卷第43頁可稽。雖法務部調查局函覆原審稱「依Chang等人的研究（Journal of Analytical Toxicology，Vol.24 ，pp.442-447，2000），尿液中總嗎啡的濃度會隨尿液保存溫度的高低、尿液中酸鹼值變化及保存時間之長短而受影響。一般而言，尿液中總嗎啡的濃度會隨保存時間延長而逐漸衰減，若-20℃保存，總嗎啡的濃度衰減程度較小，35℃保存則減少較劇；另於一定保存溫度及時間下，尿液初始酸鹼值愈大，則總嗎啡濃度衰減愈多。來函附件台灣檢驗科技股份有限公司98.8.25濫用藥物檢驗報告之結果（嗎啡：427ng/ml，為嗎啡陽性反應）與本局99.2.9調科壹字第09900063250號鑑定書之檢驗結果（嗎啡：未檢出，為嗎啡陰性反應）不同，尿液二次送驗時間前後相距5個月，總嗎啡濃度的衰減應係保存時間增加所致。」，該函以依學者研究，尿液中總嗎啡的濃度會隨尿液保存溫度的高低、尿液中酸鹼值變化及保存時間之長短而受影響，尿液中總嗎啡的濃度會隨保存時間延長而逐漸衰減，惟依上開學者之見解，尿液中嗎啡之濃度或會隨時間經過及保存方式而逐漸衰減，但僅經過5個月時間，應不致衰減為未檢出嗎啡濃度，且此為學者研究之見解，並非科學之絕對性，與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識相較，尚難藉以獲得待證事實之確信。再本院於審判職務上亦曾有因被告抗辯尿液檢驗有問題，再送法務部調查局複驗，其複驗結果亦呈毒品陽性反應，並未發生變成陰性反應之結果。

六、綜上，本件尿液既經法務部調查局複驗為「嗎啡：未檢出，為嗎啡陰性反應」，且本院依公訴人引列之上開證據，均不足使本院形成被告有本案施用第一級毒品海洛因犯行之確信，此外，復查無其他積極事證可佐，犯罪即屬不能證明，原審為被告有罪之認定，即有未洽，被告上訴指摘原判決不當，核為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。