臺灣高等法院102年度上字第156號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第156號

上訴人

周世金

訴訟代理人

周信宏律師

訴訟代理人

嚴怡華律師

被上訴人

郭錦英

　　　　　　陳順德

　　　　　　劉俊宏

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對中華民國101 年12月19日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101 年度訴字第476 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被上訴人陳順德（以下逕稱陳順德）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人於原審主張其將所有不動產借用被上訴人郭錦英（以下逕稱郭錦英）之名義登記，嗣遭法院強制執行拍賣而受有損害之基礎事實，於本院再主張被上訴人因此無法律上原因受有利益，致其受有損害，而追加依不當得利之法律關係，請求命被上訴人返還利益，依上開規定，應准許為訴之追加。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊與郭錦英於民國（下同）96年9 月17日成立借名登記契約，約定伊所有坐落臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○段000 地號、613 地號土地應有部分各5分之1 、其上同段351 建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○○○○○○○路00巷00弄0 號5 樓房屋（下稱新店房地）及坐落臺南縣新市鎮（現改制為臺南市新市區○○○段0000000 地號土地、其上同段121 建號建物即門牌號碼臺南縣新市鎮○○○○○○○○路000 ○00號房屋（下稱新市房地），均借用郭錦英之名義登記為所有權人，並於96年10月1 日將新店房地所有權移轉登記予郭錦英，於97年1 月29日將新市房地所有權移轉登記予郭錦英。嗣陳順德對郭錦英並無債權存在，郭錦英仍分別於97年3 月28日及97年3 月31日就新店房地及新市房地與陳順德各設定新臺幣（以下未標示幣別者，均同）180 萬元之抵押權（以下分別簡稱新店房地抵押權及新市房地抵押權），嗣陳順德又於98年10月29日將新市房地抵押權讓與被上訴人劉俊宏（以下逕稱劉俊宏）。詎新店房地、新市房地竟先後於97年4 月1 日、97年4 月15日遭臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）為保全其對郭錦英之美金10萬200 元及利息、違約金債權而聲請假扣押。繼之，新店房地遭聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）於98年11月13日以郭錦英借款逾期未獲清償為由，執臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度司促字第6938號支付命令及確定證明書為執行名義實施強制執行。嗣後，臺灣中小企銀亦於99年12月2 日以對郭錦英之前開假扣押債權未獲清償為由，執臺北地院97年度執字第69678 號債權憑證為執行名義，就新店房地及新市房地分別聲請臺北地院及臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）對郭錦英強制執行，各併入上開新店房地及新市房地之執行程序辦理，且經拍定後就價金為分配。伊於原審起訴時，已以起訴狀繕本之送達終止與郭錦英間之借名登記契約，郭錦英原應將新店房地及新市房地移轉登記予伊，然上開房地卻因郭錦英對臺灣中小企銀所負債務而遭假扣押查封，嗣遭拍賣致給付不能。而新店房地拍賣所得價金333 萬元，扣除清償伊對聯邦銀行所負本金235萬8,484元、利息9萬6,660元、違約金1萬4,409元等債務，再扣除伊向陳順德請求賠償返還之新店房地抵押權獲償分配款8 萬7,027 元；另新市房地拍賣所得價金88萬元，扣除清償伊對台北富邦銀行股份有限公司（下稱北富銀）所負之執行費9,283 元、本金27萬2,870 元、利息1,841 元、2,426 元、2 萬2,200 元、違約金114 元、243 元、139元、4,163 元等債務，再扣伊向劉俊宏請求賠償返還之新市房地抵押權獲償分配款56萬5,304 元後，伊仍受有149 萬6,837 元之損害（其中包括新店房地拍賣所得價金分配予聯邦銀行清償郭錦英債務之43萬6,516 元），爰僅就其中135 萬元請求郭錦英賠償返還。又系爭新店房地及新市房地抵押權所擔保之債權並不存在，陳順德嗣持不實票據，向臺北地院聲明參與分配優先獲償取得8 萬7,027 元；陳順德於將新市房地抵押權讓與劉俊宏後，劉俊宏嗣持不實票據，向臺南地院聲明參與分配優先獲償取得56萬5,304 元，陳順德及劉俊宏均拒不返還所受之分配款項，乃故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊之財產利益獲有不當得利。為此，爰依民法第226 條第1 項、第179 條、第184 條第1 項後段、類推適用民法第544 條，請求郭錦英給付135萬元。另依民法第184條第1項後段、第179條，請求陳順德給付8萬7,027元、劉俊宏給付56萬5,304 元，及遲延利息，並請法院就上開請求權擇一為伊有利之判決等語（上訴人於原審請求超過前述部分，經原審判決駁回，未據上訴人不服上訴，業已確定非本院審理範圍，於此不贅）。

二、郭錦英以：系爭新店房地及新市房地，雖因伊對臺灣中小企銀負債務而遭假扣押查封，但此債務之債務人，已於97年1月3 日變更為上訴人，故縱使上訴人未借名登記與伊，系爭新店及新市房地，仍難免遭查封拍賣。而系爭新店房地抵押權，並依上訴人指示向聯邦銀行抵押借得237 萬元交上訴人使用而設定，嗣上訴人未能清償，系爭新店房地始遭拍賣；新市房地抵押權，則係上訴人向北富銀抵押借款而設定，嗣上訴人未能清償，始遭拍賣，非可歸責於伊，上訴人不得請求伊賠償損害。又伊向聯邦銀行無擔保信用貸款63萬元，係交由上訴人或上訴人經營之世界休閒運動用品有限公司（下稱世界休閒公司）使用，故新店房地遭拍賣所得價金分配予聯邦銀行清償上開債務，伊未受有利益，上訴人亦未受有損害等語置辯。

三、陳順德以：伊就新店房地拍賣分配取得之執行費691 元及分配款8 萬7,027 元已交付訴外人簡啟麟，供清償上訴人對簡啟麟之債務，伊並未受有何利益等語置辯。

四、劉俊宏則以：伊將身分證、印章交給訴外人即伊父親劉德潤，授權劉德潤處理，伊沒有領得新市房地抵押權的分配款，都是劉德潤與上訴人接觸等語置辯。

五、上訴人於原審聲明：㈠郭錦英應給付上訴人135 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡郭錦英及陳順德應連帶給付上訴人8 萬7,027 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢郭錦英、陳順德及劉俊宏應連帶給付上訴人56萬5,304 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。郭錦英於原審聲明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；陳順德於原審聲明：㈠上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。劉俊宏則未為聲明。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加依不當得利為請求基礎，其上訴聲明更正為：㈠原判決廢棄。㈡郭錦英應給付上訴人135 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢陳順德應給付上訴人8萬7,027 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣劉俊宏應給付上訴人56萬5,304 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明均為：上訴駁回。

六、兩造不爭執事項：（見本院卷第106 頁背面至第107 頁背面、第128 頁背面至第129 頁正面、第153 頁至第154 頁，102 年10月11日及同年11月10日準備程序筆錄、103 年2 月19日言詞辯論筆錄）

㈠郭錦英與簡啟麟，於95年11月29日擔任訴外人青昱休閒禮品有限公司（下稱青昱公司）之連帶保證人，與訴外人臺灣中小企銀訂立進口物資融資契約，嗣積欠臺灣中小企銀美金10萬200 元及利息、違約金未清償（下稱中小企銀A 借款）。

㈡上訴人與郭錦英於96年9 月17日成立借名登記契約，約定上訴人所有新店房地及新市房地，均借郭錦英名義登記為所有權人。

㈢上訴人於96年10月1 日將新店房地所有權移轉登記予郭錦英。

㈣郭錦英曾於96年10月2 日向聯邦銀行無擔保信用貸款63萬元（下稱聯邦A 借款）。另依上訴人指示提供新店房地與聯邦銀行設定總額360 萬元之最高限額抵押權，向聯邦銀行借得237 萬元交上訴人使用（下稱聯邦B 借款）。

㈤上訴人與簡啟麟於96年12月27日擔任青昱公司之連帶保證人，與臺灣中小企銀訂立進口物資融資契約，嗣積欠臺灣中小企銀美金1 萬8519.21 元及利息、違約金未清償（下稱中小企銀B 借款）。

㈥上訴人於97年1 月29日將新市房地所有權移轉登記予郭錦英，移轉登記前，上訴人因向北富銀借款（下稱富邦B 借款），已就新市房地，與北富銀設定有總金額60萬元之最高限額抵押權及擔保金額6 萬元之第2 順位抵押權（原審卷第89頁）。

㈦郭錦英分別於97年3 月28日、同年月31日，與陳順德就新店房地、新市房地各設定180 萬元之抵押權。

㈧新店房地、新市房地先後於97年4 月1 日、同年月15日由法院依臺灣中小企銀之聲請，為保全中小企銀A 借款而為假扣押之強制執行。

㈨陳順德於98年10月29日將新市房地之抵押權讓與劉俊宏。

㈩新店房地經聯邦銀行於98年5 月6 日以聯邦B 借款自97年12月4 日起逾繳本息為由，執臺北地院98年度司票字第3325號本票裁定及確定證明書為執行名義，向臺北地院聲請強制執行，後又於98年11月13日以聯邦A 借款亦逾期未獲清償為由，執臺北地院98年司促字第6938號支付命令及確定證明書為執行名義追加執行金額。嗣臺灣中小企銀於99年12月2 日以中小企銀A 借款及B 借款未獲清償為由，執臺北地院97年度執字第69678 號債權憑證為執行名義，對上訴人、郭錦英、青昱公司、簡啟麟聲請強制執行，其中A 借款部分經法院併入上開新店房地執行程序辦理。新店房地拍賣所得總價金為333 萬元，其中清償上訴人使用之聯邦B 借款本金235 萬8,484 元、利息9 萬6,660 元、違約金1 萬4,409 元，合計246 萬9,553 元。另清償聯邦A 借款本金39萬6,472 元、利息3 萬4,849 元、違約金5,195 元，合計43萬6,516 元。另由陳順德以㈦之抵押債權，取得執行費691 元及本金8 萬6,336 元，合計8 萬7,027 元。另由臺灣中小企銀因中小企銀A 借款獲償25萬7, 438元。其餘清償情形詳如原審卷第227 頁至第230 頁之分配表。新市房地經北富銀以上訴人違約未清償富邦B 借款為由，聲請裁定准許拍賣抵押物，嗣於99年8 月6 日執臺南地院98年司拍字第637 號拍賣抵押物裁定為執行名義，向臺南地院聲請強制執行拍賣新市房地。臺灣中小企銀於99年12月2 日以郭錦英所擔保之中小企銀Ａ借款（美金10萬4,220 元及訴訟費用3 萬2,827 元）未獲清償為由，執臺北地院97年度執字第69678 號債權憑證及臺北地院98年度司執宙字第37810 號債權憑證，對上訴人、郭錦英、青昱公司、簡啟麟聲請強制執行，其中Ａ借款部分經臺南地院99年12月6 日併入上開新市房地執行程序辦理。新市房地拍賣所得總價金為88萬元，其中清償上訴人使用之富邦B 借款之執行費9,283 元、本金27萬2,870 元、利息1,841 元、2,426 元、2 萬2,200 元、違約金114 元、243 元、139 元、4,163 元，合計31萬3,279 元。另由劉俊宏以㈨之抵押債權，取得執行費4,487 元及本金56萬817 元，合計56萬5,304 元。其餘清償情形詳如原審卷第248 頁至第250頁之分配表。以上事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、存摺、抵押權塗銷同意書、授信約定書等在卷可考（見原審卷第52-54 頁、第65-67 頁、第87-92 頁），及原審依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署100 年度他字第3028號、臺北地院98年度司執字第37810 號、98年度司執字第109873號、99年度司執字第62065 號、臺南地院99年度司執字第99455 號、99年度司執62065 號等卷宗，並影印附卷（見原審卷第180-255 頁），自堪信為真實。

七、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第129 頁正背面、154 頁正背面）

㈠上訴人與郭錦英間之借名登記契約，是否有因可歸責於郭錦英之事由，致新店房地及新市房地被查封拍賣而給付不能？

㈡上訴人是否因前項給付不能而受有損害？

㈢上訴人與郭錦英成立借名登記契約後，郭錦英處理借名登記事務，是否有過失或逾越權限情形，致新店房地及新市房地被查封拍賣？

㈣前項情形是否生損害於上訴人？

㈤被上訴人是否共同故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，致上訴人新店及新市房地遭強制執行拍賣？

㈥上訴人如因上開㈡、㈣、㈤之原因而受有損害，則聯邦銀行就其A 借款透過強制執行受償本金39萬6,472 元、利息3 萬4,849 元、違約金5,195 元，合計43萬6,516 元，是否應列為上訴人之損害數額？上訴人所受損害數額為何？

㈦上訴人以郭錦英給付不能為由，依民法第226 條第1 項規定，請求郭錦英賠償損害135 萬元，有無理由？

㈧上訴人類推適用民法第544 條規定，請求郭錦英賠償135 萬元，有無理由？

㈨郭錦英是否無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害？如有其數額為何？上訴人請求郭錦英返還135 萬元，有無理由？

㈩陳順德是否無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害？如有其數額為何？上訴人請求郭錦英返還8 萬7,027 元，有無理由？上訴人依民法第184 條第1 項後段，分別請求郭錦英、陳順德、劉俊宏給付135 萬元、8 萬7,027 元、56萬5,304 元，有無理由？

八、本院之判斷：

㈠上訴人不得依民法第226 條第1 項規定請求郭錦英賠償135萬元：

⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條定有明文。故在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

⒉本件新店房地、新市房地，雖均因郭錦英之中小企銀A 借款債權，分別於97年4 月1 日及同年月15日遭法院為假扣押之強制執行（見不爭事項㈧），嗣並遭拍賣分配價金（見不爭執事項、），為兩造所不爭執，固堪信為真實，然查：

⑴按所謂可歸責，應指債務人具有故意、過失而言。本件中小企銀A 借款，係郭錦英與簡啟麟於95年11月29日擔任青昱公司之連帶保證人而與臺灣中小企銀訂立進口物資融資契約所積欠，嗣上訴人亦與簡啟麟於96年12月27日擔任青昱公司連帶保證人另積欠中小企銀B 借款，上訴人與郭錦英則於96年9 月17日成立借名登記契約，由上訴人於96年10月1 日將新店房地移轉登記予郭錦英，於97年1 月29日將新市房地移轉登記予郭錦英等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈤、㈡、㈢、㈥），參酌上訴人在另案臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）100 年度他字第3028號偵查中陳稱：伊投資休閒公司，與簡啟麟共事1 、2 年，後來把新店房地及新市房地過戶給郭錦英是為了方便借錢投資青昱公司，簡啟麟知道伊把房地過戶給郭錦英，…當時郭錦英給簡啟麟作保，簡啟麟那邊已經出問題了等語（見原審卷第200 頁、203 頁反面），可知上訴人因參加投資青昱公司而知悉中小企銀A 借款存在，仍為借錢方便，而與郭錦英成立借名登記契約，則嗣後新店及新市房地因青昱公司積欠中小企銀A 借款遭假扣押，尚難認可歸責於郭錦英。此外，上訴人復未舉證郭錦英就青昱公司逾期還款，究有何故意或過失？新店及新市房地因青昱公司違約未清償中小企銀A 借款而遭查封拍賣，上訴人主張新店及新市房地遭查封係可歸責於郭錦英，即非可採。

⑵新店房地之終局執行，實肇因於聯邦銀行於98年5 月6日以聯邦B 借款逾繳本息，且此借款人雖為郭錦英，但郭錦英實係依上訴人指示，始提供新店房地與聯邦銀行設定總額360 萬元之最高限額抵押權，向聯邦銀行借得此237 萬元，並交上訴人使用，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩、㈣）。聯邦B 借款實際之借款人既為上訴人，郭錦英僅因借名登記而擔任借款名義人，則新店房地遭拍賣執行，亦難謂可歸責於郭錦英。再者，聯邦銀行雖於98年11月13日曾以聯邦A 借款逾期未獲清償為由，另臺灣中小企銀於99年12月2 日以中小企銀A 借款未獲清償為由，對郭錦英聲請強制執行，而由法院併入新店房地執行程序中辦理，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），惟因中小企銀A 借款所發動之假扣押強制執行，尚非可歸責於郭錦英，已如前述，則該借款於終局執行參與分配，尚難認可歸責於郭錦英。況且，新店房地之終局執行程序，係因聯邦B 借款開始，縱無聯邦A 借款與中小企銀A 借款，亦不改變新店房地遭拍賣之結果，自難認新店房地因可歸責於郭錦英之事由而遭拍賣。

⑶新市房地係經北富銀以上訴人違約未清償富邦B 借款為由，向臺南地院聲請強制執行，為兩造所不爭（見不爭執事項），是新市房地顯非可歸責於郭錦英而遭拍賣。至中小企銀Ａ借款嗣併入執行，亦難認新市房地因可歸責於郭錦英之事由而遭拍賣，理由與前述同，茲予引用，不再重述。

⒊綜上，新店及新市房地遭查封拍賣，並非可歸責於郭錦英，上訴人請求郭錦英依民法第226 條第1 項為損害賠償，核與該條規定之要件不合，並非可取。

㈡上訴人不得類推適用民法第544 條規定請求郭錦英賠償135萬元：

⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544 條定有明文。準此，借用人類推民法第544 條規定請求出名人賠償損害，亦以出名人處理事務有過失或逾越權限致生損害為要件。

⒉本件郭錦英就新店及新市房地遭查封拍賣，難認有可歸責事由，已如前述，據此，即難認新店及新市房地因郭錦英處理事務有過失致生遭拍賣之損害。又郭錦英雖因積欠聯邦銀行A 借款，經聯邦銀行就新店房地之拍賣價款分配取償，為兩造所不爭執（見不爭執事項），然郭錦英借名予上訴人登記為上開房地之所有權人，並非拋棄其從事經濟活動之權利，郭錦英要不因出名，即不得向聯邦銀行貸款，自不能因其積欠聯邦銀行A 借款，而認其有逾越權限之行為，此外，上訴人復未就郭錦英就上開房地遭拍賣，有何處理事務過失或逾越權限之行為再舉證以實其說，上訴人自不得類推民法第544 條請求郭錦英賠償135 萬元。

㈢上訴人不得依民法第184 條第1 項後段規定請求郭錦英賠償135 萬元：

⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任。此見民法第184 條第1 項後段規定即明。依本條項請求，必以行為故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，始足當之。行為人倘無可歸責之事由，即無故意、過失。自難令其依上開規定，負損害賠償責任。

⒉本件郭錦英就新店房地、新市房地遭查封拍賣，難認有可歸責之事由，已如前述。上訴人復未就郭錦英就上開房地遭拍賣有何故意再舉證以實其說，其依民法第184 條第1項後段，請求郭錦英賠償135萬元，自非可採。

㈣上訴人得依民法第179 條規定請求郭錦英返還43萬6,516 元：

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。

⒉查上訴人借郭錦英名義登記為新店房地之所有權人，嗣郭錦英因積欠聯邦銀行A 借款，經聯邦銀行就新店房地拍賣所得價款分配取償，並獲償本金39萬6,472 元、利息3 萬4,849 元、違約金5,195 元，合計43萬6,516 元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈢、），堪信為真實。上訴人將新店房地僅郭錦英之名義登記，該房地拍賣所得之價款自應歸屬上訴人，故聯邦銀行因其對郭錦英之債權而就新店房地拍賣所得價金分配取償，郭錦英無法律原因受有43萬6,516 元債務消滅之利益，致上訴人受有損害，應堪認定，依照上開法律規定，上訴人自得請求郭錦英返還。

⒊郭錦英雖辯稱：其向聯邦銀行無擔保信用貸款63萬元，係交由上訴人或其經營之世界休閒公司使用，伊未因聯邦銀行就聯邦A 借款受償而受有利益，上訴人亦未受有損害云云，並引用簡啟麟於原審之證述為其證明，但為上訴人所否認。經查，證人簡啟麟於原審僅證稱：郭錦英貸款63萬時，世界休閒公司正在轉換公司負責人，上訴人有參與合夥，…是實際負責人…伊有看到郭錦英把60萬元交給世界休閒公司的會計，會計把其中1 、20萬元交給伊作為貸款給付，其餘是世界休閒公司內部的事…貸款的清償是由世界休閒公司撥到郭錦英的帳戶等語（見原審卷第125 頁），並未明確證述聯邦A 借款係由上訴人指示郭錦英向聯邦銀行借款，且郭錦英縱將聯邦A 借款中60萬元交予世界休閒公司會計，嗣由世界休閒公司匯款入郭錦英帳戶清償貸款，但上訴人與世界休閒公司之人格有異，不得據此即認郭錦英將聯邦A 借款交予上訴人，郭錦英辯稱未因聯邦銀行就聯邦A 借款受償而受有利益，即非可採。

㈤上訴人得依民法第184 條第1 項後段規定請求陳順德給付8萬7,027 元、劉俊宏給付56萬5,304 元：

⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，此為民法第184 條第1 項後段所明定。依本條項請求，以行為故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為要件。而所謂善良風俗，指一般道德觀念而言。

⒉查上訴人、郭錦英、陳順德於原審審理時均自承：新店及新市房地抵押權的設定是虛偽設定的，是上訴人與郭錦英及陳順德約定好；將新市房地抵押權讓與劉俊宏也是上訴人與郭錦英、陳順德、劉俊宏4 個人約定的等語（見原審卷第124 頁反面），劉俊宏則於本院審理時亦自承：伊父親劉德潤與上訴人很好，說房貸有一筆要處理，臺南有1棟房子要借用伊的名字等語（見本院卷第152 頁反面），兩造係通謀虛為抵押權登記及讓與，堪信真實。

⒊兩造既係通謀虛偽意思表示，由郭錦英與陳順德就新店及新市房地設定抵押權、再由陳順德將新市房地抵押權讓與劉俊宏、復由陳順德、劉俊宏就上開房地拍賣所得價金參與分配優先受償，堪認兩造共同以違背善良風俗之方法，加損害聯邦銀行、富邦銀行及臺灣中小企銀等真正債權人。又上訴人主張陳順德與劉俊宏未將分配獲得之款項交予上訴人一節，陳順德及劉俊宏均未否認，亦堪採信。據此，陳順德、劉俊宏消極不將上開歸屬於上訴人款項交還上訴人，乃屬欺罔而無誠信之行為，難謂與一般道德觀念無違，堪認陳順德、劉俊宏另分別故意以違背善良風俗之方法，加損害於上訴人。而陳順德據新店房地抵押權優先受償取得執行費691 元及本金8 萬6,336 元，合計8 萬7,027 元，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項）；另劉俊宏據新市房地抵押權優先受償執行費4,487 元及本金56萬817 元，合計56萬5,304 元，有臺南地院99年度司執字第62065 號卷宗所附民事聲請參與分配之聲請書狀及分配表附卷可稽（見原審卷第248 頁至第250 頁），準此，上訴人自得依民法第184 條第1 項後段規定請求陳順德給付8 萬7,027 元、劉俊宏給付56萬5,304 元。

⒋陳順德雖辯稱其就新店房地拍賣分配取得之執行費691 元及分配款8 萬7,027 元，已交付訴外人簡啟麟，用於清償上訴人對簡啟麟之債務，並未受有何利益云云，然上訴人予以否認。經查，證人簡啟麟於原審雖證稱：上訴人欠伊錢，陳順德有跟伊說上訴人叫陳順德將分配款交給伊…陳順德在領到分配款的隔天，有拿8 萬7 給伊等語（見原審卷第109 頁），惟其另證稱：上訴人跟陳順德說要把分配款交給伊時，伊並不在場云云（見原審卷第109 頁倒數第9 行），核與陳順德於原審陳稱：上訴人跟伊講時，簡啟麟應該在場云云（見原審卷第108 頁反面），互有出入，自難認陳順德確經上訴人同意將所得款項交付簡啟麟。此外，陳順德未能就上開所辯再舉證以實其說，所辯自難採信。

⒌劉俊宏雖辯稱其將身分證、印章交給父親劉德潤，授權劉德潤處理，伊沒有領得新市房地抵押權的分配款，都是劉德潤與上訴人接觸云云。惟按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言（最高法院62年台上字第1099號民事判例參照）。劉俊宏於本院審理時自承：伊父親劉德潤與上訴人很好，說房貸有一筆要處理，臺南有1 棟房子要借用伊的名字…伊將身分證、印章拿給父親，授權父親處理等語（見本院卷第152 頁反面、154 頁反面），堪認劉俊宏就新市房地抵押權之設定及參與分配領取價金等相關事宜，已授權劉德潤為之，依照上開判例說明，劉德潤所為效力及於劉俊宏本人。劉俊宏就新市抵押權分配款之取得及處理即難諉為不知，其上開所辯，當不影響其應負損害賠償責任之認定。

㈥上訴人對陳順德、劉俊宏之請求，請求本院就民法第184 條第1 項後段、第179 條擇一為其有利之判決，而上訴人既得依民法第184 條第1 項後段請求陳順德、劉俊宏為損害賠償，民法第179 條部分，本院已毋庸審究，附此指明。

㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件上訴人對於郭錦英之前揭不當得利請求權、對於陳順德、劉俊宏之損害賠償請求權，其給付均無確定期限，上訴人對被上訴人起訴請求，起訴狀繕本已於101 年3 月30日送達郭錦英、於101 年4 月5 日送達陳順德，於101 年11月17日送達劉俊宏，此有送達證書及都會時報附卷可稽（見原審卷第26、27、169 頁），依照前開說明，上開起訴狀繕本之送達已分別對被上訴人發生催告效力，被上訴人應各自受催告時起負遲延責任。是上訴人就郭錦英應給付之43萬6,516 元請求自起訴狀繕本送達翌日（即101年3 月31日）起；就陳順德應給付之8 萬7,027 元請求自起訴狀繕本送達翌日（即101 年4 月6 日）起；就劉俊宏應給付之56萬5,304 元，請求自起訴狀繕本送達翌日（即101 年11月18日）起，均至清償日止按年息5%計付遲延利息，自屬有據。

九、綜上所述，上訴人得依民法第179 條規定請求郭錦英返還不當得利43萬6,516 元，及自101 年3 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息；依民法第184 條第1 項後段規定請求陳順德給付8 萬7,027 元，及自101 年4 月6 日起至清償日止按年息5%計算之利息、劉俊宏給付56萬5,304 元，及自101年11月18日起至清償日止按年息5%計算之利息。是上訴人依民法第226 條第1 項、第179 條、第184 條第1 項後段、類推適用民法第544 條，請求郭錦英給付135 萬元；依民法第184 條第1 項後段、第179 條，請求陳順德給付8 萬7,027元；劉俊宏給付56萬5,304 元，及其遲延利息，於上開金額範圍內，核屬有據，應予准許。逾此範圍，則非有據，應予駁回。原審判決於上開應准許範圍內，駁回上訴人請求，尚難謂合，上訴人就此不服，提起上訴，求為廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決在上開範圍內廢棄，並諭知如主文第二、三、四項所示。至上訴人其餘請求應駁回部分，其假執行亦失所附麗，原審判決駁回其訴及假執行之聲請，則無違誤，應予維持，上訴人就此猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之請求應予准許部分，雖經其陳明願供擔保，請求宣告假執行，然本件兩造敗訴部分，金額各未逾150 萬元，依民事訴訟法第466 條，兩造不得上訴第三審，經本院判決而告確定，上訴人假執行之聲請即無必要，應予以駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴及追加之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項、第449條第1 項、第450 條、第85條第1 項但書、第79條，判決如主文。

民事第十九庭