臺灣高等法院102年度重上字第20號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度重上字第20號

上訴人

曹德發

訴訟代理人

游鉦添律師

複代理人

李大偉律師

被上訴人

謝麗輝

訴訟代理人

侯雪芬律師

複代理人

王昱琁

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年11月7日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第358號第一審判決提起上訴，本院於103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人於原審起訴時就原判決附表（即本判決附表一）編號5至8本票部分，聲明係請求「確認附表所示編號5至8之本票債權於超過新臺幣300萬元以外部分不存在」（原審卷第3頁），嗣於原審審理中變更為「附表所示編號5至8之本票債權不得參與本院100年度司執字第19882號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配」（原審卷第106頁），核屬訴之變更，則原訴（確認債權不存在部分）已視為撤回，原審復判決「確認附表編號5至8之本票債權不存在」，及就被上訴人未聲明之「附表所示編號1至4之本票債權於超過700萬元不存在部分，不得與系爭執行事件之分配」部分為裁判，核均屬訴外裁判。又被上訴人於本院撤回「附表所示編號5至8之本票債權不得參與系爭執行事件之分配」部分聲明（本院卷二第27頁），已非本院審理之範圍，先予敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：訴外人李昆燈原係伊之友人，自民國96年起以各種理由向伊借款，伊乃分別於98年8月25日、99年3月30日以坐落臺北市○○區○○路○段00巷00號1及2樓之房地（下稱系爭房地）設定第二順位及第三順位之抵押權作為向上訴人兩次借款之擔保，第1次借款之債務人僅為伊，第2次借款之債務人則為伊及李昆燈，並由相關人分別交付附表一所示之本票8紙（編號1、2為第1次借款；編號3、4為第2次借款，編號5至8則與系爭2次借款無關，下合稱系爭本票），票面金額合計新臺幣（下同）2,524萬元。嗣上訴人執系爭本票向原法院聲請本票裁定以為執行名義，於系爭房地之系爭執行事件中，以票面金額足額參與分配並計算利息，惟其於第1次借款時僅匯入700萬元至伊於陽信商業銀行（下稱陽信銀行）之帳戶，第2次借款則未交付伊及李昆燈任何款項，是上訴人就超過其交付借款數額所獲分配之本票債權應屬不存在，就系爭分配表之分配債權額應更正如附表三所載。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，請求㈠確認附表一編號1至4本票債權於超過700萬元以外部分不存在。㈡系爭執行事件之分配表編號7債權分配金額1,500萬元之債權額，應減為741萬8,849元；編號8債權分配金額600萬元之債權額、編號9債權分配金額222萬3,451元及編號10債權分配金額110萬6,994元，均應減為0元。

二、上訴人則以：被上訴人係於98年8月25日向伊為第1次借款，借款金額為1,000萬元，其中700萬元匯至陽信銀行帳戶，俾便為被上訴人塗銷其與訴外人林州賢間之信託登記與第二順位抵押權，伊扣除3個月利息90萬元（以月利3分計算），及介紹被上訴人取得借貸資金之服務金33萬元後，於98年9 月1日將餘款177萬元匯入被上訴人指定之易至美企業有限公司（下稱易至美公司）。而被上訴人與李昆燈為擔保前開借款之清償，先後共同簽發如附表一編號1、2所示本票，並於98年8月31日以系爭房地為伊設定1,500萬元之第二順位最高限額抵押權；嗣被上訴人再偕同李昆燈於99年3月29日向伊借款300萬元，由李昆燈擔任連帶債務人，被上訴人為擔保前開借款之清償，於同日共同簽發如附表一編號3、4所示之本票與上訴人為債務之擔保，並將系爭房地申請設定600萬元之第三順位最高限額抵押權予伊，伊乃於99年3月30日扣除服務費12萬元、設定代書費1萬元及預扣3個月利息27萬元後，將餘額260萬元匯入約定之易至美公司帳戶。是伊已依約交付款項，被上訴人亦依約支付利息，兩造間確有本金1,000萬元、300萬元之消費借貸關係存在，另依抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本上「違約金欄」均有約定及記載：「每逾一日每萬元以新台幣30元計算違約金」，足見兩造關於本件借款有違約金之約定，並為抵押權效力所及。附表一編號1至4本票於擔保上開借款、利息及違約金之範圍內，均屬有效存在。上訴人就系爭分配表次序7、8、9所得分配之債權額分別為1,500萬元、600萬元及370萬5,234元（如附表四所載），至次序10部分屬於白鳳英之債權，伊不再主張，同意分配表此部分債權額刪除等語置辯。

三、原審判決：

㈠確認附表一所示編號1至4之本票債權於超過700萬元以外部分債權不存在；附表一所示編號5至8之本票債權不存在。前開不存在之本票債權部分，不得參與系爭執行事件之分配。（附表一所示編號5至8之本票債權不得參與系爭執行事件之分配」部分聲明業據被上訴人撤回）

㈡原法院100年度司執字第19882號拍賣抵押物強制執行事件，於101年2月15日製作之分配表次序7之第二順位抵押權債權額應減為741萬8,849元，及分配表次序8之第三順位抵押權債權額、次序9之票款債權額、次序10之票款債權額均應減為0元。上訴人不服提起上訴，其聲明為：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷一第221頁正背面、卷二第2頁背面）：

㈠被上訴人分別於98年8月31日、99年3月30日以坐落台北市○○區○○路0段00巷00號1及2樓之房地設定第二順位（擔保債權總金額1,500萬元）及第三順位（擔保債權總金額600萬元）之最高限額抵押權作為被上訴人兩次借款之擔保，有土地及建物登記謄本可按（原審卷第17至25頁）。

㈡兩造於98年8月25日第1次借款時，被上訴人及訴外人李昆燈曾共同在98年8月25日之借據載明抵押借款現金1仟萬元（原審卷第56頁）上簽章。

㈢上訴人於98年8月25日將700萬元匯入被上訴人陽信銀行帳號03502帳戶（原審卷第30頁）。

㈣上訴人於98年9月1日匯款177萬元至訴外人易至美公司玉山銀行泰山分行帳號0000000000000帳戶（原審卷63頁）。

㈤上訴人於99年3月30日匯款260萬元至訴外人易至美公司玉山銀行泰山分行帳號0000000000000帳戶（原審卷第73頁）。

㈥被上訴人與訴外人李昆燈共同簽發附表一編號1至4之本票4張面額共1,780萬元（原審卷第64至67頁）。

㈦訴外人李昆燈、李岳庭共同簽發附表一編號5至8之本票4張面額744萬元（原審卷第74至77頁）。

㈧訴外人李岳庭為易至美公司之負責人。

㈨兩造於99年3月29日第2次借款時，被上訴人及訴外人李昆燈曾共同在99年3月29日之領款收據載明抵押借款300萬元（見原審卷第57頁）上簽章。

㈩98年10月16日由易至美公司匯入90萬元至上訴人陽信銀行帳戶（帳號：000000000000）（本院卷一第48頁背面）。99年5月26日由李岳庭匯入90萬元至上訴人陽信銀行帳戶（帳號：000000000000）帳戶（本院卷一第50頁）。99年8月26日李岳庭匯入90萬元至上訴人陽信銀行帳戶（帳號：000000000000）帳戶（本院卷一第51頁）。附表一編號5至8之本票債權非系爭抵押權擔保之債權。附表一編號1、2之本票債權為系爭房地第二順位最高限額抵押權擔保之債權、編號3、4之本票債權為系爭房地第三順位最高限額抵押權擔保之債權。系爭分配表次序10之債權額刪除，不列入分配。

五、被上訴人主張上訴人於第1次借款時僅匯入700萬元至伊設於陽信銀行之帳戶，第2次借款則未交付任何款項，是上訴人就逾其交付借款金額700萬元之本票債權並不存在，系爭執行事件分配表編號7債權分配金額1,500萬元之債權額，應減為741萬8,849元；編號8債權分配金額600萬元之債權額、編號9債權分配金額222萬3,451元，及編號10債權分配金額110萬6,994元，均應減為0元。上訴人除同意就分配表編號10債權額刪除不列入分配外，其餘則以前述情詞置辯。茲析述如下：

㈠按「票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任。本件上訴人主張系爭本票七張之債權（借款）不實在，提起本件訴訟，請求確認被上訴人之系爭本票債權不存在，被上訴人既自認系爭本票係上訴人向伊借款所簽發，自應就借款已交付之利己事實負舉證責任」有最高法院76年度台上字第15號判決可參，故借款交付之舉證責任在於出借人。又有關票據原因關係之舉證責任分配疑義，最高法院亦曾於73年度第1次民事庭會議決議認為：「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任。」換言之，票據發票人與執票人若就票據之原因關係均主張為借貸，發票人復抗辯並未收受借款者，自應由執票人就借款業已交付之事實予以舉證。本件兩造不爭執被上訴人分別於98年8月31日、99年3月30日以系爭房地設定第二順位（擔保債權總金額1,500萬元）及第三順位（擔保債權總金額600萬元）之最高限額抵押權作為被上訴人各次借款之擔保，被上訴人並簽發如附表一編號1、2所示之本票作為系爭房地第二順位最高限額抵押權所擔保之債權；編號3、4所示之本票作為系爭房地第三順位最高限額抵押權擔保之債權（不爭執事項㈠、），顯見兩造對附表一編號1至4所示本票之原因關係為消費借貸並無異議。被上訴人既主張其第1次借貸僅收受700萬元、第2次借貸未獲交付借款，則依上開說明，上訴人就其抗辯第1次借貸1,000萬元、第2次借貸300萬元之借款業已交付乙節，應負舉證責任。

㈡再者，98年8月25日借據固載有：「…抵押借款現金新台幣壹仟萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛…」等語（原審卷第56頁），惟被上訴人除第1次借款中之700萬元係在簽署借據當日收受外，上訴人並不爭執直至98年9月1日才將剩餘款項中之177萬元匯往訴外人易至美公司設於玉山銀行泰山分行之帳戶（見不爭執事項㈥），並有匯款申請書在卷可佐（原審卷第63頁）。顯見98年8月25日借據所載之前揭內容，與實際收付款項之情形並不相符，無法作為認定上訴人確已交付1,000萬元款項予被上訴人之憑據。同理，99年3月26日領款收據雖亦載有：「…借款新台幣參佰萬元整，該抵押借款金額業已全部收到是實…」等語（原審卷第57頁），惟上訴人就其係於99年3月30日始匯款260萬元至訴外人易至美公司之事實，亦不爭執（見不爭執事項㈤），另有匯款申請書在卷為憑（原審卷第73頁）。顯見99年3月29日之領款收據，亦不足以證明被上訴人簽署領款收據當日，上訴人確有交付300萬元之事實。

㈢兩造間兩次借款之金額若干？

⒈兩造間98年8月25日第1次借款之金額若干？ 除兩造不爭執上訴人於98年8月25日將700萬元匯入被上訴人設於陽信銀行之帳戶外（見不爭執事項㈢），上訴人抗辯於98年9月1日匯給訴外人易至美公司之177萬元、預扣利息90萬元及為被上訴人（或訴外人李昆燈）給付之佣金33萬元（總計300萬元），亦應列入第1次借款之1,000萬元範圍內，被上訴人則主張不應列入。

⑴上訴人於98年9月1日匯往訴外人易至美公司之177萬元部分：查被上訴人於原審提出之101年3月16日起訴狀自承：伊與訴外人李昆燈原係友人，而李昆燈自96年起以其子李岳庭擔任負責人之易至美公司，在台灣及大陸建廠、購買專利投資等各項短缺資金為由，向伊借款，伊分別於98年8月、99年3月間，以系爭房地設定第二順位及第三順位抵押權，作為向上訴人兩次借款之擔保等語（原審卷第3頁至第4頁）。另參以系爭分配表之記載（原審卷第35頁至第38頁背面），可知被上訴人之債權人除上訴人外，尚有併案債權人即第一順位抵押權人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行，執行案號為99年度司執全助字第608號、100年度司執字第32414號），而華南銀行於該執行案件中，所聲請執行之內容為：債務人易至美公司、謝麗輝為連帶債務人等語，有原法院100年度司執字第32414號執行卷可參（本院卷一第171頁至第176頁）；且債權人華南銀行亦曾對上訴人向臺灣板橋地方法院（已改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）聲請為假扣押裁定，表明易至美公司為資金周轉之需，以被上訴人為連帶保證人等語，亦有新北地院99年度司裁全字第1816號案卷可參（本院卷一第177頁至第180頁），顯見被上訴人確有為易至美公司而向外借貸之情事。被上訴人向上訴人借貸，既係為挹注易至美公司資金，則上訴人抗辯其將本件借貸部分款項匯入易至美公司帳戶，乃係出於被上訴人要求所為等語，核與常情相符，應可信為真實。準此，上訴人於98年9月1日匯往易至美公司之177萬元，自屬上訴人依兩造第1次借貸契約而交付之借款。

⑵上訴人抗辯預扣利息90萬元部分：按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決參照）。上訴人自承兩次借款確有預扣利息之事實，則無論兩造間之利息約定究否實在，此利息部分既未實際交付，自與要物契約之性質不符，而無成立金錢借貸之餘地。

⑶上訴人抗辯為被上訴人（或訴外人李昆燈）給付佣金之33萬元部分：按當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人抗辯被上訴人因訴外人陳俊材之介紹而取得借貸資金，上訴人已給付佣金33萬元予陳俊材，此部分款項應由被上訴人負擔，而包含於第1次借款金額之內云云，既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明兩造間就佣金有何約定，且就確有支付佣金之事實予以舉證，則上訴人此部分抗辯，亦不足採。

⒉99年3月29日第2次借款之金額若干？上訴人抗辯於99年3月30日匯給易至美企業有限公司之金額260萬元、預扣利息27萬元及為被上訴人（或訴外人李昆燈）給付服務費12萬元、代書費1萬元（總計為300萬元），應列入被上訴人第2次借款金額300萬元內，被上訴人則主張均不應列入。

⑴99年3月30日匯至易至美公司帳戶之260萬元部分：如上所述，依被上訴人起訴狀記載及另案華南銀行執行案件資料可知，被上訴人所借貸之款項260萬元部分係為挹注易至美公司之資金，且觀諸99年3月29日領款收據另載明：「授權李昆燈全權處份本次借款無誤」，並由被上訴人於該項文句下簽名（原審卷第57頁），另參以該260萬元係於簽發領款收據後翌日匯款，時間緊接，況被上訴人於原審起訴時即載明第2次借款，上訴人係直接交付給訴外人李昆燈父子，實際上兩次借款僅共貸出1,000萬元等語（原審卷第4頁）。而查易至美公司負責人李岳庭係李昆燈之子，則被上訴人抗辯係依被上訴人及李昆燈指示匯入易至美公司，即與被上訴人上開主張相符且合於常情，亦可信為真實。準此，上訴人於99年3月30日匯至易至美公司帳戶之260萬元，自屬上訴人依兩造第2次借貸契約而交付之借款。

⑵上訴人抗辯預扣利息27萬元部分：如上所述，預扣利息部分因未實際交付，無從成立金錢借貸契約。上訴人自承第2次借款亦有預扣利息，無論兩造間之利息約定究否實在，此利息部分既未實際交付，自與要物契約之性質不符，而無成立金錢借貸之餘地。

⑶上訴人抗辯為被上訴人（或訴外人李昆燈）給付服務費12萬元、代書費1萬元部分：上訴人抗辯因本案支付服務費12萬元、代書費1萬元部分，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明兩造間就服務費、代書費有何約定，且就確有支付上開費用之事實予以舉證，，則上訴人此部分抗辯，亦不足採。

⒊就被上訴人有無定期支付利息予上訴人乙節：

⑴上訴人抗辯第1次借款之利息，兩造約定月息3分（即每月3％），按每3個月為1期給付，即每期應給付本金之9％；即上訴人於98年8月25日第1次貸與款項1,000萬元，被上訴人每期應交之利息為90萬元，98年8月25日起至11月25日之第1期利息90萬元為上訴人預先扣除；至往後每3個月為期之利息，被上訴人均有匯利息至曹德發陽信銀行帳戶，分別為：98年11月26日以易至美企業公司名義匯入90萬元、99年2月26日以被上訴人謝麗輝名義匯入90萬元、99年5月26日以李岳庭名義匯入90萬元、99年8月26日以李岳庭名義匯入90萬元；第2次借款之利息，兩造約定與第1次借款相同，即上訴人於借款時已預扣27萬元利息，99年6月30日由被上訴人匯入27萬元、99年9月30日由被上訴人匯入27萬元等情，核與上訴人提出之存摺記載相符（本院卷一第47至52頁），且恰與借據及領款收據之借款金額以月息3分計算，而符合民間借貸之常態可認屬實（至於該約定超過法定利息之上限，係屬另一問題）。

⑵被上訴人雖主張系爭98年8月25日借據及99年3月28日領款收據並未記載借款有約定利息，他項權利證明書、土地、建物抵押權設定契約書上均記載利息為「無」（原審卷第68至72頁），顯見兩造並無約定利息，上訴人之存摺影本固有註記被上訴人謝麗輝曾分別於99年2月26日及99年6月30日匯入90萬元、99年9月30日匯入27萬元，惟被上訴人確實並未支付任何款項予上訴人，且依華南銀行103年6月18日函文附件（本院卷二第4至6頁）可知，99年2月26日所匯90萬元、99年6月30日所匯27萬元，均係自李建毅於該行帳戶匯出，依玉山銀行存匯中心103年7月10日函文及附件（本院卷二第16至19頁），99年9月30日以被上訴人名義匯款之資金來源，確係玉山銀行泰山分行易至美公司之帳戶，均非被上訴人所匯等語。惟按債之清償得由第三人為之，非以債務人本人為必要，民法第311條定有明文；且被上訴人所借既用以挹注李岳庭經營之易至美公司資金，已如上述，顯然李岳庭與易至美公司與本件借款關係密切，則自98年11月26日起至99年3月30日，被上訴人以其本人、易至美公司及李岳庭等名義每3個月為期，匯入上訴人帳戶90萬元及27萬元之金額，自為本件借款兩次借款之利息；況匯款非以本人為必要，其間被上訴人縱有出國，亦可指示或委任他人代為匯款，否則焉需以被上訴人名義匯款？是以，由上訴人存摺所載匯款名義人、時間、金額，均與本件借據、領款收據所載借款情形相符，足見本件借款契約存在。至於上訴人實際交付而可認係借貸與被上訴人之金額，則如上所述。

⑶上訴人雖抗辯附表一編號1至4之本票債權金額亦含兩造間約定之月息3分云云，然為被上訴人所否認，且查系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書均載：「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」（原審卷第68至72頁、第78至81頁），兩造復不爭執附表一編號1、2之本票債權為系爭房地第二順位最高限額抵押權擔保之債權、編號3、4之本票債權為系爭房地第三順位最高限額抵押權擔保之債權，則依兩造之真意，無從認定附表一編號1至4本票債權額亦包含約定之利息在內，況本件上訴人抗辯應列入分配之利息既以票據法所定年息百分之六計算，計算式則如附表四所載，自應以該利率列入分配。

⒋被上訴人又主張另案執行案件之債權人白鳳英實為上訴人之人頭，上訴人所提存摺上記載之匯款未必與本件有關云云，並以李昆燈之書面陳述為據，惟查：

⑴訴外人李昆燈以102年11月29日陳述狀陳稱，上訴人於98年9月1日匯177萬元、及於99年3月30日匯260萬元為另案債權，為上訴人安排之白鳳英出借，已由新北地院100年度司執字第18708號執行事件執行，非本件借款云云（本院卷一第135至137頁）。惟按證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。又經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。另證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。民事訴訟法第305條第2、3、6項定有明文。李昆燈雖前經本院通知為證人，惟從未到埸，嗣亦未經兩造同意，或經法院依民事訴訟法第305條第2、6項規定，命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀，及由該證人出具結文附於書狀，經公證人認證後提出，則李昆燈之陳述狀既未合於前揭規定，自不得據為裁判之基礎。

⑵就白鳳英之債權部分，上訴人抗辯與本件兩造之債權無關，並以白鳳英於98年11月17日借貸400萬元予李岳庭，於98年11月18日，依約定扣除代書費1萬8,500元、服務費16萬元及預扣3個月利息36萬元（月息3分即3%）後，餘款再由曹德發開立金額144萬3,000元陽信銀行本行支票予借款人李岳庭之父李昆燈，並於同日匯款201萬8,540元（40元為匯款費用）予李岳庭指定之易至美公司，並提出借據、曹德發陽信銀行帳戶明細、陽信銀行本行支票及陽信銀行取款條及匯款申請書為據（原審卷第134頁、本院卷一第48頁背面編號11、12、第190頁、第215頁）；另白鳳英於99年7月26日借貸200萬元予李岳庭、李昆燈，並依約定扣除支付代書費約1萬5000元、服務費8萬元及預扣3個月利息18萬元（月息3分即3%）後，餘款委由曹德發交付現金172萬5000元予借款人李岳庭之父李昆燈，亦據提出借據、白鳳英之夫曹文德中和農會帳戶99年7月26日提領現金紀錄為憑（原審卷第134頁、本院卷一第169至170頁）。查白鳳英之債權，依借據所載係98年11月17日借貸400萬元予李岳庭、於99年7月26日借貸200萬元予李岳庭、李昆燈，而本件上訴人主張之98年9月1日匯至易至美公司177萬元，99年3月30日匯至易至美公司260萬元，與白鳳英之借據日期並無關連性，且白鳳英之2筆債權，另由李昆燈之子李岳庭以其泰山鄉○○路房地設定抵押權予白鳳英，業經白鳳英另案執行受償677萬8,568元（即原法院100年度司執字第18708號，見原審卷第134、135頁借據上之註記），與本件之借款金額、時間、擔保品均不相符，難認該2筆匯款與白鳳英之債權有關，被上訴人上開主張即無足採。

㈣被上訴人主張附表一編號1至4本票債權超過700萬元以外之部分不存在，是否有理？

⒈被上訴人分別於98年8月31日、99年3月30日以坐落台北市○○區○○路0段00巷00號1及2樓之房地設定第二順位（擔保債權總金額1,500萬元）及第三順位（擔保債權總金額600萬元）之最高限額抵押權作為被上訴人兩次借款之擔保，有土地及建物登記謄本可按（原審卷第17至25頁），另附表一編號1、2之本票債權為系爭房地第二順位最高限額抵押權擔保之債權、編號3、4之本票債權為系爭房地第三順位最高限額抵押權擔保之債權，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、）。

⒉惟如上所述，系爭98年8月25日第1次借款，上訴人僅交付877萬元，則附表一編號1、2之本票債權僅在877萬元本金之範圍內存在，並為被上訴人設定第二順位最高限額抵押權所及；而系爭99年3月30日第2次借款，上訴人僅交付260萬元，則附表一編號3、4之本票債權僅在260萬元本金之範圍內存在。即附表一編號1、2之本票債權超過上開877萬元本金，編號3、4之本票債權超過260萬元部分之債權為不存在。

⒊利息部分：上訴人主張依票據法第28條第2項規定之年息百分之六計算，利息起算日為99年11月26日起至100年11月24日止（本院卷一第167至168頁、第209頁、第243頁背面），而被上訴人就利息計算之起迄日及利率主張相同（本院卷一第236頁），自應以此計算利息如附表二所示。

⒋違約金部分：上訴人雖抗辯依抵押權設定契約書、他項權利證明書，兩造間之消費借貸契約另有約定違約金等語。然查：兩造訂立之土地、建築改良物抵押權設定契約書固載：「每逾一日每萬元以新台幣30元計算違約金」（原審卷第71頁、第81頁），，上訴人提出之發票日99年3月29日面額300萬元本票，亦載有：「四、僅供違約金求償用。」（原審卷第67頁），然本票上並無違約金之具體約定，且上訴人既自陳系爭第1次及第2次借款均未約定清償期（本院卷二第28頁及背面），且觀之98年8月25日借據上之清償期確係空白（原審卷第56頁），99年3月29日領款收據則完全無清償期之記載（原審卷第56頁），兩造既未約定清償期，即難認上訴人自何時起違約而應給付違約金。故附表一編號1至4所示本票債權自不含違約金之金額。

㈤被上訴人主張系爭分配表次序7、8、9上訴人之受分配金額應分別減為741萬8,849元、0元、0元是否有據？

⒈系爭分配表次序7之債權為系爭第二順位抵押權擔保之債權，而該債權原本即兩造間第1次借款僅877萬元，則系爭分配表次序7之原本以1,500萬元列入分配，確有不當，該債權之原本、利息（起算日及利率）、債權合計、分配金額應更正