臺灣高等法院103年度上易字第389號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第389號

上訴人即附

帶被上訴人　傅維明

訴訟代理人

龔君彥律師

訴訟代理人

賴麗容律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 周清永

訴訟代理人

陳文禹律師

訴訟代理人

陳泰溢律師

複代理人

莊仲律師

上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國102年11月22日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第4383號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，被上訴人則為附帶上訴，本院於104年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。（最高法院93年度台上字第382 號裁判意旨參照）。本件上訴人即附帶被上訴人（下逕稱上訴人）起訴主張被上訴人即附帶上訴人（下逕稱被上訴人）無權占用臺北市○○區○○街0 巷00號建物（下稱系爭建物）之外牆，應負返還及給付相當租金不當得利之義務，核屬提起給付之訴，主張自己為訴訟標的法律關係之權利主體，被上訴人為訴訟標的法律關係之義務主體。揆諸首揭說明，無論上訴人是否確為權利人，上訴人以自己為原告對被上訴人起訴，當事人適格即無欠缺。被上訴人以上訴人非系爭建物外牆占用部分之所有人為由，辯稱上訴人以自己為原告，當事人不適格云云，尚有誤會，先予敘明。

二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人就自民事變更聲請暨撤回狀送達翌日即民國（下同）101 年11月2日（見原審卷㈡第133頁背面）起算之相當於租金不當得利部分，於原審原起訴請求被上訴人應自101年11月2日起至拆除設置於系爭建物全棟外牆如附圖編號1至6所示招牌及雨遮並將該外牆之占用部分返還予上訴人及全體區分所有權人之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）6,429 元，原審就該部分為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應自101年11月2日起至102年1月1日止應給付上訴人2,164元，並自102 年1月2日起至拆除附圖編號1至6所示招牌及雨遮並將該外牆之占用部分返還予上訴人及全體區分所有權人之日止，按月給付上訴人1,086 元，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就該部分之敗訴部分聲明不服，上訴聲明被上訴人應自101年11月2日起至拆除附圖編號1至6所示招牌及雨遮並將該外牆之占用部分返還予上訴人及全體區分所有權人之日止，按月再給付上訴人5,343元，嗣於本院準備程序中之104年2 月3日將該部分上訴聲明減縮為請求被上訴人給付自102年1月2日起至附圖編號1所示招牌遭拆除時（即103年3月4日）止相當於租金之不當得利6,650元，並自102年1月2日起至拆除附圖編號2 至6 所示招牌及雨遮並將該外牆之占用部分返還予上訴人及全體區分所有權人之日止按月再給付上訴人4,948 元，核屬係於本院就其請求關於自101年11月2日起算之相當於租金之不當得利部分為減縮起訴之聲明，依據上開規定，應予准許。合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造分別為系爭建物（包含1 至6 樓及地下層）之區分所有權人之一，共用系爭建物外牆。詎上訴人未經全體區分所有權人同意，逕於系爭建物外牆設置如附圖編號1至6所示招牌及雨遮，已侵害上訴人及系爭建物其他區分有權人之權利，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821 條規定，訴請上訴人拆除如附圖編號1至6所示招牌及雨遮後，將占用之外牆騰空返還予上訴人及其他區分所有權人。又被上訴人無權占用系爭建物外牆設置招牌及雨遮，受有相當於租金之利益，爰依民法第179 條規定，請求被上訴人給付上訴人自96年11 月2日起至拆除上開招牌及雨遮返還占用系爭外牆部分之日止，以每月租金4萬5,000元計算之相當於租金之不當得利本息（詳如附表一㈠至㈣所示）。

二、被上訴人則以：系爭建物1至5樓及地下1 樓房屋之原始區分所有權人均與上訴人（為系爭建物6 樓區分所有權人）具有親戚、朋友關係，且全體同意系爭建物2、3樓房屋之區分所有權人即訴外人傅培梅於66至79年間在該建物2、3樓外牆設置招牌，並由系爭建物1 樓房屋之外牆自70年起即由原始區分所有權人即訴外人傅維正設置雨遮，復自83年間作為餐廳使用而設置招牌，另2至6樓均有陽台外推、設置鐵架之情形，足認系爭建物原始區分所有權人間就外牆使用有成立分管契約，被上訴人於86 年間買受系爭建物1樓房屋，自可繼受上開分管契約，而有權於系爭建物外牆設置如附圖編號1至6所示招牌及雨遮。又系爭建物區分所有權人就被上訴人於91年間更換招牌並未表示反對之意，且系爭建物2 樓房屋區分所有權人即訴外人詹光漢於85年間改換2 樓牆壁材質，且與被上訴人共用同一根鐵架掛設牌，亦足認區分所有權人已有默示同意存在，上訴人請求其拆除招牌及雨遮並返還占用外牆顯無理由。縱認被上訴人所設置招牌及雨遮有超過1 樓專有部分之情形，然自86年設置以來，上訴人及其他外牆共有人從無異議，上訴人訴請被上訴人拆除，顯為權利濫用及違反誠信原則，不應准許。退萬步言，縱認其應給付上訴人相當租金不當得利，然上訴人所舉證據不能證明系爭建物附近外牆每月租金為4萬5,000元，上訴人請求給付之不當得利金額顯過高等語置辯。

三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應將設置於系爭建物全棟外牆如附圖編號1 至6 所示招牌、雨遮拆除，並將該外牆之占用部分騰空回復原狀並返還予全體區分所有權人。㈡被上訴人應給付上訴人38萬5,714 元，及自民事變更聲明暨撤回狀繕本送達翌日即101年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自民事變更聲明暨撤回狀繕本送達翌日即101年11月2日起至返還該外牆之占用部分予上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人6,429 元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判命：㈠被上訴人應將設置於系爭建物全棟外牆如附圖編號1至6所示招牌及雨遮拆除，並將該外牆之占用部分返還上訴人及全體區分所有權人。㈡被上訴人應給付上訴人5萬9,568元，及自101年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人2,164 元。

㈣被上訴人應自102 年1月2日起至拆除附圖編號1至6所示招牌及雨遮並將該外牆之占用部分返還予上訴人及全體區分所有權人之日止，按月給付上訴人1,086 元，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並減縮起訴聲明，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，求為判決：⒈被上訴人應再給付上訴人32萬6,146 元，及自101年11月2日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⒉被上訴人應再給付上訴人1萬0,694元。⒊被上訴人應再給付上訴人6,650元。⒋被上訴人應自102 年1月2日起至拆除設置於系爭建物全棟外牆如附圖編號2至6所示招牌及雨遮，並將該外牆之占用部分返還上訴人及全體區分所有權人之日止，按月再給付上訴人4,948 元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院104年2 月3日準備程序筆錄，即本院卷㈠第144頁背面，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠系爭建物6 樓為上訴人所有，同棟1樓、地下1樓即門牌號碼臺北市○○區○○街00 號1樓、地下室為被上訴人所有，系爭建物為地下1層、地上6層之建物。

㈡系爭建物外牆上如原審判決附圖編號1至6所示之招牌及雨遮係被上訴人所設置，其中編號1所示招牌已於103年3月4日拆除。

五、上訴人主張被上訴人設置如附圖編號1至6所示招牌及雨遮，無權占用系爭建物外牆，依民法第767條第1項前段、中段第821 條規定應予拆除，將外牆之占用部分返還上訴人及其他全體區分所有權人，並應依民法第179 條規定，請求被上訴人給付如附表一㈠至㈣所示相當於租金之不當得利，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點為：㈠被上訴人占有使用如附圖編號1至6所示外牆，有無正當權源？㈡上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821 條規定請求被上訴人拆除招牌及雨遮，並將該外牆占用部分返還上訴人及全體區分所有權人，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付自96年11 月2日起至拆除上開招牌及雨遮返還占用部分予上訴人及全體區分所有權人之日止相當於租金之不當得利，有無理由？如有，得請求之金額若干？本院判斷如下：

㈠按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1 月23日修正前之民法第799 條前段定有明文。經查，系爭建物係於65年間興建完成，於66年3月19日完成第一次登記之地上6層及地下1 層之建築，各層在構造及使用上均明顯區分，有建物謄本、使用執照資料在卷可證（見原審訴字卷㈠第159至169頁、訴字卷㈡第47 至72 頁），自屬各層區分所有人之專用部分範圍。而系爭建物之外牆牆面，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭建物之共同部分，依修正前之民法第799 條前段規定，應推定為各區分所有人之共有。次按，84年6 月28日公布之公寓大廈管理條例第43條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。」。又共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前之民法第820 條第1項固定有明文；然共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，則非法之所不許，此即為共有物之分管契約，從而共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，其他共有人依分管契約之約定，不得阻止該共有人使用其所分管之部分。準此，系爭建物係於公寓大廈管理條例公布施行前之65年間興建完成，於66年3 月19日辦理第一次登記，經區分為數專有部分登記所有權，依上開說明，區分所有權人就系爭建物共有部分之外牆仍得約定為專用部分，此項分管之約定，如無違法或無效之情事，系爭建物住戶應受分管契約之拘束。

㈡次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度臺上字第2278號判決意旨參照）。查：

⒈系爭建物為地上6 層地下1 層建築，於65年間建築完成，原始區分所有權人分別為訴外人傅維正（系爭建物1 樓）、程傅培梅（系爭建物2樓）、程安琪（系爭建物3樓）、陳威全（系爭建物4樓）、王智中（系爭建物5樓）與上訴人（系爭建物6 樓），有系爭建物起造人名冊在卷可證（見原審訴字卷㈡第51頁），且為兩造所不爭執。嗣系爭建物5樓於76年10月23日由盧清得因買賣取得，系爭建物2樓於84年9 月5日由詹光漢因買賣取得，系爭建物4樓於88年間由陳林季紅分割繼承取得，上訴人則係於86年1月8日因買賣關係取得系爭1 樓及地下層之所有權，有建物登記謄本在卷可證（見原審卷㈠第168 頁、第162頁、166頁、第159頁）。

⒉而被上訴人辯稱系爭建物外牆牆面各樓層住戶間有默示分管契約乙節，雖為上訴人所否認，惟查：

⑴依證人程安琪於本院審理時證述：系爭建物是我舅舅即上訴人父親所蓋，4、5 樓住戶也都是朋友，2樓是我媽媽的，3樓是我的，我媽媽在2樓開設補習班，因為2、3樓都是自己人的，所以招牌就懸掛在2、3樓之間。我們在懸掛招牌時，有與1樓及6樓所有人即我舅舅打招呼，他同意我們懸掛，4樓陳先生及5樓盧先生也是我們的好朋友，所以也同意。招牌自66年至79年補習班結束後都有懸掛等語（見本院㈠卷第164頁）。

⑵證人詹光漢並證稱：於84年間取得系爭建物2 樓房屋時，前手並未告知就系爭建物外牆牆面之使用約定，被上訴人是86年搬進來，之後某一天我下班回家就看到掛了如附圖編號2 至6所示招牌，編號1所示招牌是後來在違建之後懸掛的，知道被上訴人懸掛招牌後，我個人沒有特別反應，只是有與懸掛招牌的工人抗議，並表示要加強防水，我知道被上訴人懸掛招牌後，並沒有要求他拆除招牌，我與系爭建物其他住戶沒有討論過是否同意被上訴人懸掛該等招牌之事，於94年間，我自公家退休後自己開業，有向被上訴人說明我要懸掛自己的招牌，要求被上訴人把永業書店下方的招牌拿掉，我要自己使用懸掛招牌，因此有懸掛如附圖編號6 所示招牌下方的「詹耳鼻喉科」招牌，並沒有向被上訴人抗議等語（見本院卷㈠第162頁背面至163頁背面、第164頁）。

⑶再依被上訴人提出之系爭建物外牆照片所示（見本院卷㈠第8頁、第182頁），詹光漢除於如附圖編號5、6所示招牌下方之系爭建物2 樓外牆牆面設置「詹耳鼻喉科」招牌各1 面外，並於系爭建物樓梯間2 樓窗戶下方外牆牆面懸掛另面「詹耳鼻喉科」招牌。另證人即系爭建物4 樓住戶陳怡蓉亦證述：我母親有因為招牌太亮了，雨水打在招牌的聲音很吵，向被上訴人提出抗議，但我不清楚我母親跟被上訴人說的內容，在被上訴人懸掛招牌後，2樓耳鼻喉科招牌懸掛在他自己2樓的外牆，至目前為止沒有人請求拆除2樓招牌等語（見本院卷㈡第9頁），益徵系爭建物區分所有權人確有長久默示容忍該樓層住戶於所有樓層外牆牆懸掛招牌之事實。

⑷上訴人雖主張：其他住戶未反對系爭招牌及雨遮之設置，僅係單純之沉默，非默示同意被上訴人使用如附圖編號1至4所示招牌所在之外牆牆面云云。惟參諸系爭建物起造人均為親戚朋友，系爭建物區分所有權人對於2 樓區分所有權人程傅培梅、詹光漢先後在2、3樓間外牆牆面設置招牌及更換牆面材質均無干涉、異議之情形，對於被上訴人設置附圖編號1至4所示招牌亦均無干涉、異議等情以觀，並非僅單純沈默，而應認有默示分管契約存在，上訴人此部分主張，為無可採。

⑸綜上，系爭建物區分所有權人就系爭建物1、2樓間外牆牆面經被上訴人設置附圖編號1至4所示招牌時，並無異議或干涉（系爭建物區分所有權人先前就編號1 所示招牌下方店面主張被上訴人無權占有法定空地起訴請求拆除，已經原審法院另案100年度重訴字第434號判決勝訴在案，見原審卷㈠第130至142頁背面），嗣2 樓區分所有權人詹光漢並與被上訴人協議要求被上訴人騰出部分1、2樓間之外牆牆面供伊懸掛招牌使用，而其他樓層住戶則均未要求詹光漢拆除所懸掛招牌等情，並參以如附圖編號2至4所示招牌及雨遮自86年起迄上訴人起訴時，已存在近15年，全體住戶在可共見共聞之情形下皆無異議，3、4樓區分所有權人、住戶僅係就如附圖編號5、6所示招牌造成光害、牆壁滲漏水向被上訴人反應，並未要求被上訴人拆除編號1至6所示招牌及雨遮，此據證人程安琪、陳怡蓉於本院審理時證述在卷（見本院卷㈠第164頁至165 頁、本院卷㈡第9頁及其背面）。再參照被上訴人提出之系爭建物外牆照片所示（見本院卷㈠第47頁、第168至172頁、第182 頁），系爭建物2樓至3樓間外牆牆面材質、顏色顯與其他樓層不同，系爭建物6 樓植物已生長漫延覆蓋部分外牆並有污水管線設置於外牆牆面等情形，益徵各共有人對各自占有管領樓層間外牆牆面使用情形早已知悉，對於他共有人所管領之外牆牆面之使用、管理，未予干涉，歷有年所，且多年來均未表示反對，是揆諸上開說明，堪認系爭大樓之全體區分所有權人於公寓大廈管理條例施行前，已默示同意系爭建物各樓層間外牆由該樓層上下各1 層之區分所有權人管理使用。被上訴人辯稱系爭建物區分所有權人默示同意各樓層區分所有權人使用其等所在樓層外牆牆面設置招牌乙節，應堪採信。

⒊準此，被上訴人設置如附圖編號1至4所示招牌及雨遮既位在系爭建物1、2樓層間之外牆牆面，依系爭建物全體區分所有權人間就外牆牆面默示分管契約，自非無權占用，應屬有權占有，是上訴人自不得請求被上訴人拆除，亦不得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。至編號5、6所示招牌雖占用系爭建物2至4樓外牆牆面，而非屬被上訴人得管理使用之樓層外牆範圍，但並未占用至上訴人所有系爭建物6樓得管理使用之5、6樓間及6樓與頂樓平台間之外牆牆面範圍，上訴人既非2至4樓間外牆牆面管理使用人，自無權請求被上訴人拆除該等招牌返還牆面，自亦不得向被上訴人請求給付相當於租金之不當得利。從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第82 1條規定，請求被上訴人將附圖編號1至6所示招牌及雨遮拆除後，將占用部分返還予上訴人及全體區分所有權人，並依民法第179 條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，均屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人拆除如附編號1至6所示招牌，並將上開招牌占用之系爭建物外牆返還上訴人及全體區分所有權人，及依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付如附表一㈠至㈣所示不當得利本息，為無理由，應予駁回。原審就上訴人之請求不應准許部分，駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審未予詳查，遽認系爭建物區分所有權人間就外牆使用並無默示分管契約，而為不利被上訴人之判決，容有未洽。被上訴人就此部分附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭