臺灣高等法院103年度重上字第707號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第707號

上訴人

達欣工程股份有限公司

法定代理人

王人正

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

林俊宏律師

上訴人

亞興水泥製品股份有限公司

法定代理人

李坤炎

訴訟代理人

李家慶律師

　　　　　　蕭偉松律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國103 年7 月18日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第702 號第一審判決，各自提起上訴，上訴人達欣工程股份有限公司並為訴之追加，本院於106 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人達欣工程股份有限公司（下逕稱達欣公司）於起訴時已表明係就對造上訴人亞興水泥製品股份有限公司（下逕稱亞興公司）交付有瑕疵之預拌混凝土，致伊須對業主負賠償責任，先一部請求亞興公司給付其附表欄所示第一階段修補工程所生相關損失新臺幣（下同）2,288 萬0,994 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈠第8 頁），嗣於本院本於同一原因基礎事實，追加請求亞興公司再給付如附表欄所示第二階段修補工程所生相關損失1 億3,754 萬4,157 元，及自民國（下同）103 年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第231至236頁），核屬在達欣公司起訴所主張同一訴訟標的及其原因事實之範圍內，擴張應受判決事項之聲明，縱亞興公司不同意，依照上開說明，仍應予准許。

貳、實體方面：

一、達欣公司主張：伊因承攬興建訴外人新竹化工實業股份有限公司（下稱業主）「愛買吉安新竹化工店（下稱系爭建物）新建工程」（下稱系爭工程），向亞興公司購買預拌混凝土，於91年7 月5 日簽訂材料訂購書（下稱系爭契約），約定水泥含量為392公斤/立方公尺，全水泥配比。詎伊以亞興公司交付預拌混凝土完成系爭工程，並交付系爭建物予業主使用後，業主發現系爭建物有大量樓版環狀裂縫及樑版裂損現象，經評估系爭建物之混凝土抗壓強度不足，結構上有安全疑慮，須進行修復，且亞興公司供應之預拌混凝土經鑑定結果確有水泥含量及水膠（灰）比不符約定品質之瑕疵，並與系爭建物強度不足、裂縫間有因果關係，致伊遭業主請求修補且拒不發還保留款，總計受有如附表所示1 億6,042 萬5,151 元之損害，爰依系爭契約特別條款第8 條約定及民法第360 條、第227 條第2 項規定，請求亞興公司如數賠償，並加計其中2,288 萬0,994 元自起訴狀繕本送達翌日起，另1億3,754 萬4,157 元自103 年10月28日民事追加訴訟狀送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息。

二、亞興公司則以：系爭契約買賣標的物包含強度2,000psi、3,000psi及4,000psi之預拌混凝土，特別條款第2 條已明文約定得以不超過膠結用量20% 之爐石飛灰取代水泥配比用量，兩造間並無「水泥含量392公斤/立方公尺」、「全水泥配比」之約定，且伊交付之預拌混凝土，業經達欣公司及其業主監造單位依系爭契約特別條款第3至7條、第11條、第18約定檢驗合格，並無瑕疵，且於交付後至達欣公司提起本件訴訟時已逾5 年之請求權時效，不得向伊請求賠償。又伊就供應之預拌混凝土品質，依國家標準CNS3090 A2042 預拌混凝土規範及民法第373 條規定，僅負責至系爭工程工地預拌車卸料口，系爭契約特別條款第8 條係達欣公司預先擬定用於同類契約之條款，免除達欣公司責任，且不當加重伊之責任，並對伊產生重大不利益，顯失公平，依民法第247 條之1 規定，應屬無效。縱伊應負損害賠償責任，達欣公司施工不當，未依規範進行養護，亦與有過失，且為主因等語，資為抗辯。

三、達欣公司於原審起訴聲明：㈠亞興公司應給付達欣公司2,288 萬0,994 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。亞興公司於原審答辯聲明：㈠達欣公司之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判命亞興公司應給付達欣公司1,764 萬1,718 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年2 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就達欣公司上開勝訴部分為准、免假執行之宣告，另駁回達欣公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其敗訴部分不服，提起上訴，達欣公司並為如上所述訴之追加，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回達欣公司下開請求部分廢棄。㈡前開廢棄部分，亞興公司應再給付達欣公司523 萬9,276 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢亞興公司應再給付達欣公司1 億3,754 萬4,157 元，及自103 年10月28日民事追加訴訟狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。亞興公司於本院答辯聲明：達欣公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。亞興公司於本院上訴聲明：

㈠原判決不利亞興公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，達欣公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。達欣公司則於本院答辯聲明：亞興公司之上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第190頁背面至第191 頁，104年5 月26日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠達欣公司承攬業主新竹化工實業股份有限公司所發包之系爭工程，為履行系爭工程契約義務，於91年7 月5 日與亞興公司簽立系爭契約（見原審卷㈠第10至18頁），向亞興公司購買系爭工程所需之預拌混凝土。系爭契約特別條款第2 條約定：「乙方（指亞興公司，下同）應配合工地要求提出各類強制預拌混凝土配比表（註明骨材來源，爐石飛灰取代水泥配比用量不得超過膠結用量之20% ），及不使用海砂切結書。」、第8 條約定：「預拌混凝土品質強度及控制工作全部由乙方負責，施工後若經確認因混凝土品質不良，對結構上有安全顧慮時，乙方須無條件負責拆除重作或增加補強措施，並賠償甲方（指達欣公司）所受損失之全部費用。」，有系爭契約在卷可證（見原審卷㈠第10至18頁背面）。

㈡亞興公司有提供製表日期為91年6 月12日之系爭工程配合比例設計計算表（下稱配比表）（見原審卷㈠第101 頁）予達欣公司。

㈢業主發現系爭建物陸續發生大量之樓版環狀裂縫及梁裂縫後，對於系爭建物之結構安全產生疑慮，業主於94年1 月26日委請臺灣省結構工程技師公會鑑定系爭建物4、5樓梁版，作成94年12月15日「新竹化工新竹倉儲批發大樓房屋結構安全鑑定鑑定報告書」（下稱鑑定報告書㈠）；並於94年4 月7日委請同公會鑑定系爭建物整棟建築之混凝土抗壓強度，經同公會作成95年7 月20日「新竹化工新竹倉儲批發大樓房屋結構安全鑑定㈡鑑定報告書」（下稱鑑定報告書㈡）；復於95年12月26日委請臺北市結構工程工業技師公會鑑定系爭建物耐震能力，作成96年4 月25日之「新竹化工新竹倉儲批發大樓建築物耐震能力詳細評估評估報告書」。

㈣達欣公司於95年8 月29日以達欣字第09508026號函通知亞興興公司，主張亞興公司供應之混凝土強度，經業主委託鑑定似有不符標準之處，請亞興公司儘速對鑑定報告書㈠內容提出意見，俾便彙整並向業主提出說明。

五、達欣公司主張系爭契約約定之水泥含量為392公斤/立方公尺、全水泥配比，亞興公司交付之預拌混凝土有水泥含量、水膠（灰）比不符約定品質之瑕疵，並與系爭建物強度不足、裂縫間有因果關係，致伊遭業主請求修補且拒不發還保留款，受有如附表所示總計1 億6,042 萬5,151 元之損害，爰依系爭契約特別條款第8 條約定及民法第360 條、第227 條第2 項規定請求亞興公司賠償等情，為亞興公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點為：㈠亞興公司所給付之預拌混凝土，是否有不符約定品質之瑕疵？若亞興公司所給付之預拌混凝土有不符約定品質之瑕疵，該瑕疵與達欣公司所主張系爭建物現場之硬固混凝土發生強度不足與裂縫是否有因果關係？㈡亞興公司給付系爭預拌混凝土後，達欣公司有無從速檢查並即通知亞興公司？達欣公司是否已依民法第356 條第2 項規定，視為承認所受領系爭預拌混凝土？㈢若亞興公司所給付之預拌混凝土有瑕疵，與達欣公司所受之損害間是否有因果關係？㈣達欣公司依系爭契約特別條款第8 條約定及民法第360 條、第227 條第2 項規定，請求亞興公司賠償附表所示項目金額，有無理由？㈤亞興公司辯稱達欣公司與有過失，即達欣公司於混凝土泵送過程中加水、澆置混凝土後未養護或養護不足，與有過失，是否可採？㈥達欣公司之損害賠償請求權是否已罹於時效？本院判斷如下：

㈠亞興公司所給付之預拌混凝土，是否有不符約定品質之瑕疵？若亞興公司所給付之預拌混凝土有不符約定品質之瑕疵，該瑕疵與達欣公司所主張系爭建物現場之硬固混凝土發生強度不足與裂縫是否有因果關係？

⒈查系爭契約之買賣標的物原包括強度2,000psi、3,000psi及4,000psi之預拌混凝土，嗣於92年10月9 日追加強度5,000psi之預拌混凝土，付款條件約定：「28天抗壓通過付款100%」，特別條款第2 條約定：「乙方（即亞興公司）應配合工地要求提出各類強度預拌混凝土配比表（註明骨材來源，爐石飛灰取代水泥配比用量不得超過膠結用量之20% ），及不使用海砂切結書。」，第3 至7 條約定預拌混凝土用砂標準、氯離子含量、檢測及超標之罰則，第8條約定：「預拌混凝土品質強度及控制工作全部由乙方負責，施工後若經確認因混凝土品質不良，對結構上有安全疑慮時，乙方須無條件負責拆除重作或增加補強措施，並賠償甲方（指達欣公司）所受損失之全部費用。」，第9條約定出貨時限及罰則，第10條約定坍度標準，第11條約定混凝土坍度及強度之抽樣、養護及試驗標準，第18條約定混凝土28天抗壓強度未達標準之罰則（見原審卷㈠第10至12頁）。又依系爭契約簽訂時所適用87年6月25 日修訂公布之國家標準 CNS3090（預拌混凝土）（以下所稱國家標準CNS3090 均係指本版次之版本）規定：「⒌訂購資料。5.1 若無其他規範可循時，購方須指定下列各項。⑴指定粗粒料之標稱最大粒徑。⑵交貨地點之坍度。⑶輸氣混凝土之含氣量。⑷指定要求之混凝土：如fc' 及最大水灰比等。⑸為獲致所求混凝土品質，並決定其配比，應就下列之三種辦法任選一種。…5.2辦法一5.2.1當購方負責混凝土配比…5.3 辦法二：當購方需製造商負混凝土配比選擇之全部責任時，仍須規定下列各項。5.3.1 購方應規定在卸料時，自運輸器中取樣，其抗壓強度須與第17節之規定相符合，此抗壓強度為標準試體在標準濕養室中養護所得者。如無特別規定，齡期均以28 天為準。5.3.2在施行契約以前，製造商應先向購方提出報告單說明訂購之各種混凝土製造時所用之性質，水泥質量、粗細粒料面乾內飽和質量，摻料用量、種類、名稱（需要時）及每單位體積混凝土之用水量，製造商並應向購方提出品質統計資料，說明所選用之材料及配比確能生產出規定品質之混凝土。

5.4辦法三5.4.1如購方要製造商於規定之最低水泥量下，負混凝土配比選擇之責任時…」（見本院卷㈢第219至220頁）。依上開系爭契約約定內容，堪認系爭契約屬前述國家標準CNS3090第5.3節辦法二（當購方需製造商負混凝土配比選擇之全部責任）規定之契約類型，亦即系爭契約約定由亞興公司負責預拌混凝土配比之決定。

⒉次查，依內政部訂頒之結構混凝土施工規範第18章（混凝土施工品質之評定及認可）18.1（一般規定）18.1.3：「混凝土施工品質應依試驗室或工地養護之試體評定其強度；如上述試體評定結果有疑問或無上述試體之評定結果時，可用鑽心取得試體加以檢驗評定其強度。」。18.2（混凝土之品質評定與認可）18.2.1：「各種配比混凝土強度之評估，應按第17.4節之規定，以試驗室養護之工地製作試體進行檢驗。再依據其強度試驗結果加以評定，符合第18.2.2節規定者應予認可；否則應按第18.2.3及18.2.4節之規定辦理。」。同節之解說：「混凝土之品質應包含強度、耐久性、體積穩定性及水密性等，一般情況下，抗壓強度與其他品質特性有密切相關，且混凝土強度較易量測，並對結構體安全有絕對之影響，故通常以混凝土強度作為品質評定之指標。若設計圖說中對強度以外之其他混凝土品質，如耐久性、體積穩定性及水密性等品質有所要求時，承包商應於施工時對此等品質予以評定及認可。設計者應對品質之評定及認可標準詳加說明，並考慮施工中執行之可行性。」。18.3（混凝土養護之認可）：「工地養護應按第12章之規定辦理，經按第12.6.2節之規定評估合格者應予認可。養護不符合要求之混凝土應按第18.4節之規定辦理。」。18.4（結構體混凝土之評估）18.4.1：「當發生第18.2.4或18.3節之情況時，應進行鑽心試驗，並以其結果為混凝土強度評估之依據。」。同節之解說：「當發生第18.2.4節之情況時，即試驗室養護試體之強度試驗結果不符合要求，由於結構體混凝土之強度與圓柱試體之強度尚有不同，為對結構體之安全做評估，須以實際強度為依據，故須做結構體混凝土強度之評估。以現有技術而言，鑽心試驗之結果最能代表結構體混凝土之實際強度，故可做為結構混凝土品質評定之依據。」。（見本院卷㈠第87至88頁）。參以國家標準CNS3090 （預拌混凝土）規定：「⒈適用範圍：本標準適用於產製及運至工地卸交購方之新拌預拌混凝土。預拌混凝土出廠之品質應負責至購方指定交貨地點為止。預拌混凝土卸交工地以後，其澆置、搗實、養護及保護等工作，均不在本標準範圍內。備考⒈購方若無指定交貨地點時，該交貨地點以預拌車卸料口為準。」等語，堪認預拌混凝土之品質應由強度、耐久性、體積穩定性及水密性加以評定，而耐久性、體積穩定性及水密性較不易量測，除契約另有約定者外，常以混凝土強度作為品質評定之指標。又混凝土強度之評定區分兩階段實施，第一階段以「試驗室或工地養護」之試體評定其強度，若第一階段養護試體強度低於規範規定之標準，始進行第二階段以「鑽心試驗」強度評估；而系爭契約約定系爭混凝土配比由亞興公司負責，且未針對其他如耐久性、體積穩定性及水密性等品質有所要求，故兩造於系爭契約約定品質評定乃係以強度為品質評定標準，且系爭工程並未作工地養護試體，故僅以試驗室養護試體強度作為混凝土品質評定標準，而工地抽驗氯離子及坍度為該批混凝土是否接受之初步檢驗。至現場澆置後之硬固混凝土強度及品質為何，除混凝土供料品質會影響外，事實上施工因素（如泵送過程是否加水、搗實情形、養護狀況、有無提前不當加載…等問題）亦會影響，且非亞興公司所能控制，自不得逕以經營造廠商達欣公司施作後之現場硬固後混凝土鑽心強度，反推亞興公司交付之原預拌混凝土材料之品質。

⒊參諸前述契約約款、施工規範、國家標準及國內預拌混凝土廠供應預拌混凝土作業流程，兩造於簽訂系爭契約後，亞興公司於出料前依約應就拌合設備、用水、粗細骨材、水泥、添加物等用料作檢驗，俟檢驗完畢後應配合契約約定之各類強度預拌混凝土配比表提供予達欣公司參考後，亞興公司即配合達欣公司之預定澆置作業時間，進行預拌混凝土生產，並於生產後依約定之時限送達系爭工程施工現場。預拌車到達施工現場後，即由達欣公司依契約約定之要求進行坍度及氯離子濃度初步檢測，如不合格即退貨，如合格即將預拌混凝土卸貨至工地泵浦車進行澆置，於澆置過程中，達欣公司或業主監造單位依約隨機抽樣製作圓柱試體進行強度試驗，以確認亞興公司所提供之預拌混凝土強度是否符合契約要求。基上實務作業流程、前述國家標準CNS3090 （預拌混凝土）：「預拌混凝土出廠之品質應負責至購方指定交貨地點為止。預拌混凝土卸交工地以後，其澆置、搗實、養護及保護等工作，均不在本標準範圍內。」及民法第373 條：「賣賣標的物之利益及危險，自交付時，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限。」等規定，堪認有關系爭契約所約定預拌混凝土出廠品質，亞興公司應負責至達欣公司指定交貨地點為止，至預拌混凝土卸交工地後，經達欣公司澆置、搗實、粉光抹平、養護及保護等混凝土工程施工作業部分，則應由達欣公司負擔其施工責任，及系爭契約約定由亞興公司負責混凝土配比之決定，並以試驗室養護試體抗壓強度作為混凝土品質評定認可標準。

⒋達欣公司雖主張依系爭契約特別條款第8 條約定：「預拌混凝土品質強度及控制工作全部由乙方（亞興公司）負責，施工後若經確認因混凝土品質不良，對結構上有安全顧慮時，乙方須無條件負責拆除重作或增加補強措施，並賠償甲方（指達欣公司）所受損失之全部費用。」，亞興公司應就供應之預拌混凝土品質不良所造成系爭建物有結構上安全顧慮，賠償伊如附表所示全部費用云云，然為亞興公司所否認，辯稱該約定依民法第247 條之1 規定，應屬無效等語。按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，為免除或加減輕預定契約條款之當事人之責任者，或加重他方當事人之責任者，或其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第1 款、第2 款、第4 款定有明文。民法第247 條之1 所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。查亞興公司辯稱系爭契約為達欣公司預定用於同類契約之條款而訂之契約乙節，為達欣公司所不爭執，是系爭契約，自有前開條文之適用。又如上所述，兩造係就預拌混凝土為買賣，亞興公司於預拌車將預拌混凝土運至系爭工程工地現場，在預拌車卸料口時，其給付義務即已完成，而現場澆置後之硬固混凝土強度及品質，除預拌混凝土供料品質會影響外，事實上施工因素（如泵送過程是否加水、搗實情形、養護狀況、有無提前不當加載…等問題）亦會影響，且上開因素均非亞興公司所能控制，是達欣公司主張依系爭契約特別條款第8 條約定主張亞興公司應就硬固混凝土品質不良負損害賠償之責任，無異免除或大幅減輕達欣公司受領亞興公司交付之預拌混凝土後所應負擔之危險，並免除達欣公司就混凝土施工因素所造成硬固混凝土品質不良之責任，且加重亞興公司之責任，而要求亞興公司就其所不能控制之營造廠商施工因素造成損害負賠償責任，對於亞興公司顯有重大不利益，依照上開說明，系爭契約特別條款第8 條約定不符公平合理原則，對亞興公司顯失公平，應屬無效，達欣公司自不得據該約款，以亞興公司與伊約定預拌混凝土之危險自交付後仍由亞興公司負擔為由，主張亞興公司應就交付預拌混凝土後之危險仍負損害賠償責任。

⒌而查系爭混凝土運送至工地時，係由達欣公司之現場人員簽收，有預拌混凝土送貨簽收單在卷可證（見原審卷㈡第280至294頁），並由達欣公司人員指揮進行預拌混凝土取樣試體之製作，相關試體由達欣公司人員保管及養護，試體送驗亦由達欣公司自行送驗，另會同業主監造人員進行會驗，有相關預拌混凝土圓柱試體抗壓試驗報告在卷可憑（見原審卷㈣被證16）。雖達欣公司主張送驗之圓柱試體有被掉包或置換云云，然為亞興公司否認，且達欣公司並未舉證以實其說，達欣公司上開主張自不足採，故該圓柱試體試驗應可作為系爭混凝土品質評定認可之依據。參以系爭混凝土氯離子含量檢測報告單及圓柱試體抗壓強度試驗報告（見原審卷㈣被證16及本院卷㈠第46頁），均符合系爭契約要求之標準，且依規範要求所進行之取樣試體壓驗結果，其28天抗壓強度試驗，亞興公司供應之系爭混凝土抗壓強度均大於契約所要求之抗壓強度標準。再達欣公司於確認上開預拌混凝土品質後，如期給付亞興公司每期請款，有達欣公司付款紀錄在卷可證（見原審卷㈠第156頁）。堪認亞興公司當時所供應之預拌混凝土，於每次交付達欣工司澆置時，達欣公司已依約逐批進行契約約定之相關檢驗，確認完全符合契約約定，故系爭預拌混凝土之品質於當時即已經認可在案，依上說明，無須再進行鑽心試驗，況達欣公司亦因已確認預拌混凝土之品質符合契約要求，方如期給付亞興公司每期請款，並早於92年9 月間即已完成驗收且結清全部應付款項，益徵系爭預拌混凝土並無任何不符契約約定品質之情。

⒍至達欣公司主張預拌混凝土圓柱抗壓試體之抽樣僅佔系爭建物全體體積0.0101% ，顯見抽樣結果，無法完全顯現亞興公司實際所供應之預拌混凝土全部品質狀況云云。惟依系爭契約特別條款第11條及第18條之約定，即由達欣公司或建築師針對亞興公司所供應之預拌混凝土隨機抽樣，且每100 立方公尺至少製作1 組試體進行試驗，再以該等試驗結果評定亞興公司所供應之預拌混凝土品質，此即係針對每次澆注使用之全部預拌混凝土所進行之檢驗與評定。如此之隨機抽樣檢驗方式，既已於系爭契約定有明文，參以國家相關規範及標準亦同此標準，足認上開圓柱抗壓試體之檢驗並無顯失公平情事，是達欣公司此部分主張，亦不足採。

⒎另達欣公司主張依中國土木水利工程學會（下稱土木水利學會）鑑定報告認定系爭混凝土存有水泥量不足之瑕疵，且與系爭硬固混凝土之裂縫存有因果關係，亞興公司自應負賠償責任云云，亦為亞興公司否認，依民事訴訟法第277 條前段規定，達欣公司自應就其主張系爭建物裂縫與亞興公司所提供之混凝土品質間有因果關係負舉證責任。經查：

⑴土木水利學會有關裂縫鑑定結果記載：「混凝土裂縫有許多種類，從現場研判，約有兩種類型的裂縫於此次檢測中出現：收縮裂縫（塑性收縮與乾燥收縮）與斜向裂縫（承載裂縫）。依比例來看，收縮裂縫約占總數的97.2%，而斜向裂縫占2.8%。ACI201.1R-92與ACI224.1R-93，將兩種裂縫進行比較，表4為此兩種裂縫可能的成因：收縮裂縫，其細部特徵相互平行龜裂狀，成因可能為早期急速乾燥、材料缺陷、養護不當、混凝土加水、水泥量控制；斜向裂縫，其細部特徵對角斜紋狀，成因可能為拆模時間過早、起吊過早、加載過早。」（見土木水利學會鑑定報告第16頁）。是系爭建物收縮裂縫之成因，並非單純僅因材料缺陷、水泥量控制所造成，研判成因尚包括早期急速乾燥、養護不當、混凝土加水；另斜向裂縫之成因，則與拆模時間過早、起吊過早、加載過早有關，至材料缺陷、水泥量控制則非斜向裂縫之成因。且如上所述，兩造間係就預拌混凝土為買賣，亞興公司依系爭契約僅單純供應預拌混凝土予達欣公司，而後續之混凝土工程之施作（包括澆置、搗實、養護…等工作）則由達欣公司負責，是依前述鑑定報告所列裂縫成因僅收縮裂縫之材料缺陷及水泥量控制，可能與亞興公司所供應預拌混凝土材料品質有關，至於收縮裂縫之早期急速乾燥、養護不當、混凝土加水，及斜向裂縫之拆模時間過早、起吊過早、加載過早等因素則均屬達欣公司之施工責任。佐以土木水利學會回復本院所詢應補充說明事項第4 項略以：「鑑定取樣試體係鑑定小組與達欣工程股份有限公司和亞興水泥製品股份有限公司共同進行取樣與試驗取樣地點、位置皆經雙方同意，至於取樣試體，無法判定材料是否有缺陷。」（見本院卷㈢第100 頁），亦足認土木水利學會及本件兩造於現場任意取樣數十個鑽心試體，尚無法發現有材料缺陷之情形。況該試體均係系爭建物施工完成固化後，鑽心取權樣之結構混凝土試體，並非於亞興公司交付時之預拌混凝土試體，只能證明達欣公司施作完成後之系爭建物結構混凝土有不符約定水泥含量之情事，尚無法遽予推認亞興公司交付預拌混凝土時，其水泥含量不符約定之結論。

⑵達欣公司主張依亞興公司所提供之混凝土配比表，預拌混凝土水泥含量應392公斤/立方公尺、全水泥配比，然經鑽心取樣系爭硬固後之混凝土水泥含量平均僅291.2公斤/立方公尺 ，顯不符約定品質而存有瑕疵云云，固據其提出相關混凝土配比表、土木水利學會之鑑定報告書為證（見原審卷㈠第101 頁及外置鑑定報告）。惟查：

①預拌混凝土之品質評定認可標準，依前述系爭契約約款、施工規範及國家標準規定，係以混凝土圓柱抗壓試體強度作為認定標準，並非以水泥量；又觀諸系爭契約文件，亦無任何有關「水泥含量為392公斤/立方公尺」、「全水泥配比」之約定。雖達欣公司提出91年6月12日之配比表（見原審卷㈠第101頁），主張係亞興公司依約提出供達欣公司參考之文件，故屬契約文件之一云云，為亞興公司所否認，且系爭契約係於97年7 月5 日提出，達欣公司總經理於同年月15日簽認，嗣於同年10月2 日追加，達欣公司總經理於同年月13日簽認（見原審卷㈠第10至12頁），又系爭契約並無關於簽約前所提配比表亦為系爭契內容之約定，益徵簽訂系爭契約當時，上開配比表並未列入契約附件。參以系爭契約特別條款第2 條約定：「乙方應配合工地要求提出各類強度預拌混凝土配比表（註明骨材來源，爐石飛灰取代水泥配比用量不得超過膠結用量之20% ），及不使用海砂切結書。」等語（見原審卷㈠第11頁），堪認系爭契約已特別約定得以爐石飛灰取代水泥，而非使用純水泥之配比，是達欣公司所提上開配比表，並非系爭契約之約定內容。

②觀諸達欣公司工程日報表所載之履約過程，達欣公司於91年9 月3 日派遣其人員梁國華、戴維呈及林奕良至亞興公司進行預拌混凝土試拌，嗣於同年月10日進行該混凝土試拌試體之7 天抗壓試驗；其後，業主之監造人員曾培貴，以及達欣公司人員梁國華、戴維呈，並於同年月13日至台中南華水泥廠驗廠，就此次驗廠過程，依亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥公司）參觀工廠申請單所顯示，達欣公司係於91年9 月13日早上至亞泥公司之新竹廠進行「水泥」製程品管之驗廠，並於同日下午至南華公司南華廠就「爐灰」製程品管進行驗廠，以瞭解亞興水泥公司原料來源及品質，有相關工程日報表及參觀工廠申請單在卷可證（見本院卷㈡第167至170頁），堪認兩造就系爭預拌混凝土於供料以前，確有進行試拌之過程，且並已合意使用爐灰取代部分水泥配比用量，而非使用所謂純水泥之配比，達欣公司辯稱兩造約定使用全水泥配比云云，顯與事實不符，不足採信。

⑶又混凝土強度主要係以「水膠比」決定，並非僅以「水泥用量」之多寡認定：查內政部訂頒之結構混凝土施工規範第3 章（混凝土配比）3.2 （混凝土抗壓強度與水膠比）：「構造物各部份之混凝土配比設計應符合設計圖說要求之最小抗壓強度、最大水膠比限制及其他規定。」；同節解說：「構造物之混凝土為了達到耐久性及強度品質，於設計圖說常以最小抗壓強度為指定值，但耐久性要求在配比設計中則以水膠比作限制，一般在配比設計時採較低水膠比以保障耐久性。」；3.2.1 規定：「除合約另有規定外，混凝土之抗壓強度係指按CNS1230 〔混凝土試體在試驗室模製及養護法〕，或CNS1231 〔工地混凝土試體之製作及養護法〕之規定製作試體，並按CNS1232 〔混凝土圓柱試體抗壓強度之檢驗法〕之規定於齡期28天或指定齡期進行試驗所得之抗壓強度。此抗壓強度必須滿足合約有關規定抗壓強度fc' 之要求。」；同節解說：「混凝土抗壓強度與齡期有關，通常以28天為試驗齡期；惟特殊情況時，設計者得依其需要指定其它試驗齡期，例如添加較大量卜作嵐材料之混凝土常指定56天或90天為試驗齡期。」；3.2.2 規定：「水膠比為水與水泥及卜作嵐材料之重量比。」；同節解說：「ACI318-95 在耐久性一章中將水灰比改為水膠比，膠結料除水泥外，尚包含水淬爐碴粉、飛灰、矽灰及火山灰等卜作嵐材料。水灰比或水膠比及拌和水量對混凝土之強度、耐久性及體積穩定性有密切關係。使用適量之卜作嵐材料對混凝土耐久性之增進，經長期之驗證，已被普遍接受，若大量使用卜作嵐材料而忽略其對早期強度、泌水、工作性的影響則可能產生裂縫及其他未能預期之不良效果，反而不利結構物耐久性，故卜作嵐材料的使用量應經驗證。混凝土耐久性設計亦需考慮拌和水量的使用，採用較高水量，對工作性有利，但會降低混凝土耐久性。」（見本院卷㈠第72至73頁），堪認混凝土強度主要影響因素為「水膠比」（即水與膠結材料之比率），而其中膠結材料除水泥外，尚包含水淬爐碴粉、飛灰、矽灰及火山灰等「卜作嵐」材料，故混凝土品質強度並非僅以「水泥用量」多寡認定。

⑷而依上開所述混凝土之現場取樣試驗結果（見原審卷㈣被證16號及本院卷㈠第46頁），全部試體之28天抗壓強度均在300kgf/c㎡以上，高於系爭契約約定強度280kgf/c㎡。系爭預拌混凝土之28天抗壓強度既均在280kgf/c㎡以上，依照上開說明，可認預拌混凝土之水膠比並無偏高之情形，否則，相關混凝土圓柱試體抗壓強度應無法達到兩造約定之280kgf/c㎡。亞興公司所供應之系爭預拌混凝土依約進行取樣製作混凝土試體，並送請經認可之材料試驗室進行抗壓強度檢驗，其檢驗結果均完全符合契約規範要求，且每一個試體之28天抗壓強度均超過原設計強度要求280kgf/c㎡，全部符合契約所要求之強度，堪認亞興水泥公司所供應之預拌混凝土應無強度不足之問題。是系爭建物現場硬固混凝土鑽心試體雖有強度不足之情形，然該等試體係系爭建物施工完成固化後，鑽心取樣之結構混凝土試體，並非於亞興公司交貨時之預拌混凝土試體，只能證明該等強度不足試體之採樣地點結構混凝土有不符抗壓強度情事，然尚不足以證明亞興公司所供應預拌混凝土於交付時即存有不符約定品質之瑕疵。

⑸再本件前經原審送土木水利學會鑑定，鑑定結果認硬固混凝土水泥量平均為291.2公斤/立方公尺（外置鑑定報告第11頁），雖達欣公司提出上開全水泥配比之混凝土配比表為證，惟該配比表製表日期係簽訂系爭契約期日前所提出，復經亞興公司所否認，已如前述，尚難採為本案認定事實之基礎。故在無實際混凝土供料配比表之下，爰參酌混凝土之基本要求（包括契約約定之工程設計強度280kgf/c㎡、預拌混凝土送貨單顯示坍度15cm、骨材尺寸25mm等）相同之行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範第03050 章V9.0「混凝土基本材料及施工一般要求」第2.1.1 節（混凝土材料規格）中配比設計參考表進行比較，依上開配比設計參考表，28天抗壓強度280kgf/c㎡混凝土膠結材料最低用量參考值為360公斤/立方公尺（見本院卷㈠第100 頁），並依本案實際鑑定硬固混凝土水泥量平均291.2公斤/立方公尺計算，卜作嵐材料用量約為68.8公斤/立方公尺（360-291.2=68.8），占膠結用量19.11%（68.8÷360= 19.11%），符合系爭契約約定之20% 以內，堪認亞興公司所供應之預拌混凝土符合系爭契約約定卜作嵐材料占膠結材料20% 以下之要件。參以依上開混凝土相關規範規定，混凝土之品質應由強度、耐久性、體積穩定性及水密性加以評定，且系爭建物強度不足、裂縫並非單純預拌混凝土之水泥含量不足單一因素所造成，自難推認系爭建物之裂縫、硬固混凝土鑽心試體強度不足，係肇因於亞興公司所交付之預拌混凝土不符約定水泥用量所致。並佐以土木水利學會亦認：「以卜作嵐材料替代水泥量與裂縫產生沒有文獻顯示有直接關係。」等語（見本院卷㈢第100 頁），益徵以爐石、飛灰取代水泥用量，並不能證明與系爭建物產生裂縫間有何直接關係。

⑹綜上，系爭契約僅以強度作為系爭混凝土供料之品質評定及認定標準，亞興公司所提供之預拌混凝土其28天抗壓強度均超過契約約定之要求，至於水泥量偏低，係因亞興公司依系爭契約約定以不超過膠結用料20% 之爐石飛灰取代水泥配比用量，而以爐石飛灰等卜作嵐材料取代水泥作為膠結材料，尚無文獻顯與裂縫產生有直接關係，是達欣公司既不能證明系爭建物裂縫與水泥用量不足間有因果關係，則其主張系爭建物產生裂縫係因亞興公司供應之預拌混凝土有不符約定品質之瑕疵云云，亦不足採信。

㈡承上，達欣公司主張亞興公司交付用於興建系爭建物之預拌混凝土，有水泥用量、水膠（灰）比不符合雙方約定品質之瑕疵，且該瑕疵為系爭建物產生裂縫之成因云云，並不足採信，其進而主張依系爭契約特別條款第8 條約定及民法第360 條、第227 條第2 項規定，請求亞興公司賠償如附表所示因給付預拌混凝土有瑕疵而致履行利益以外之損害（即瑕疵結果損害），即屬無據。再達欣公司所主張瑕疵為不合雙方約定品質，其請求之附表所示損害均屬瑕疵結果損害，而民法第360 條限於契約成立時故意不告知瑕疵及欠缺所保證之品質，並僅能請求瑕疵損害賠償，況亞興公司所供應之預拌混凝土並無不符約定品質之瑕疵，達欣公司所主張如附表所示瑕疵結果損害即不可歸責於亞興公司，從而達欣公司主張依前揭法律關係，請求亞興公司賠償如附表所示損害，無從准許。達欣公司既不能證明亞興公司供應之預拌混凝土有不符約定品質之瑕庛，則上開主要爭點㈡、㈢、㈤、㈥即無審酌必要。附此敘明。

六、綜上所述，達欣公司依系爭契約特別條款第8 條約定及民法第360 條、第227 條第2 項規定之法律關係，請求亞興公司給付2,288 萬0,994 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5%計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審就上開部分判命亞興公司應給付達欣公司1,764 萬1,718 元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。亞興公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。其他不應准許部分（即達欣公司請求亞興公司再給付523 萬9,276 元本息），原判決為達欣公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。達欣公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另達欣公司依上開法律關係，於本院擴張起訴聲明，追加請求亞興公司再給付1 億3,754 萬4,157 元，及自103 年10月28日民事追加訴訟狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，亞興公司之上訴為有理由，達欣公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附表（達欣公司請求亞興公司賠償之項目及金額）：┌─┬────────┬───────┬───────┬───────┐│編│ │原起訴請求第│本院追加請求│ ││ │項 目 │ 一階段所受損│ 第二階段所受│ ││號│ │ 害（新臺幣，│ 損害 │ ││ │ │ 下同） │ │ │├─┼────────┼───────┼───────┤ ││1 │修補工作分包費用│ 17,807,808元│ 125,732,882元│ │├─┼────────┼───────┼───────┤ ││2 │人事成本 │ 2,323,467元│ 7,268,627元│ │├─┼────────┼───────┼───────┤ ││3 │管理費 │ 472,289元│ 3,559,331元│ │├─┼────────┼───────┼───────┤ ││4 │無法如期自業主受│ 1,789,295元│ 983,317元│ ││ │領保留款之利息損│ │ │ ││ │失 │ │ │ 總 計 │├─┴────────┼───────┼───────┼───────┤│ 小 計│ 22,880,994元│ 137,544,157元│160,425,151元 │├──────────┼───────┼───────┼───────┤│加計法定遲延利息 │自起訴狀繕本送│自103年10月28 │ ││之起算日 │達翌日 │日民事追加訴訟│ ││ │ │狀繕本送達翌日│ │└──────────┴───────┴───────┴───────┘

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。