臺灣高等法院 - 103年度重上字第904號（請求服務費用） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第904號上　訴　人　內政部營建署法定代理人　許文龍訴訟代理人　林清源律師複　代理人　莊乾城律師被　上訴人　台灣世曦工程顧問股份有限公司法定代理人　李建中訴訟代理人　陳詩經律師上列當事人間請求請求服務費用事件，上訴人對於中華民國103 年8月29日臺灣臺北地方法院101年度建字第110號第一審判決提起上訴，本院於105年5月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣壹仟陸佰壹拾萬玖仟壹佰陸拾壹元之法定遲延利息（其計算詳如附表一所示），及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人給付新臺幣壹萬零玖佰伍拾叁元及自民國一００年十二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用之裁判（除確定部分外）；均廢棄。上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。其餘上訴駁回。原判決所命上訴人之給付，關於新臺幣壹仟陸佰壹拾萬玖仟壹佰陸拾壹元之部分，應於被上訴人開立同額之統一發票交予上訴人之同時給付之。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、程序部分：㈠被上訴人原係「財團法人中華顧問工程司」，嗣於民國（下同）96年間以百分之百轉投資方式設立「台灣世曦工程顧問股份有限公司」，並聲請承受財團法人中華顧問工程司之契約權利義務；上訴人亦在96年5月11日發函同意（見原審卷㈠第14-41頁契約書、第42頁公函），先予說明。㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查，被上訴人於原審依據兩造間工程契約第3條第3、4項，訴請「上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1639萬0233元及附表2所示利息」（見原審卷㈤第242、250頁）。原審判決命上訴人應給付被上訴人1612萬0114元本息；駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，並提出民法第227條之2、同時履行抗辯為防禦方法（見本院卷㈠第338-339頁筆錄、卷㈡第56頁筆錄）；被上訴人則反對其提出新防禦方法（見本院卷㈡第88頁）。由於上訴人所為新防禦方法，純係補充原審陳述，如不許其提出，將顯失公平，自應准許上訴人提出新防禦方法。先予說明。㈢又按民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理（司法院大法官會議釋字第135號解釋意旨參照）。經查，被上訴人於原審訴請上訴人應給付伊1640萬3249元本息，嗣將其中第11標監造服務費由44萬6838元減為43萬5885元，並減縮起訴聲明為1639萬0233元本息（見原審卷㈤第242、250頁）。經原審判決被上訴人勝訴總額為1612萬0114元（3,924,143+5,612,367+3,595, 697+2,541,069+「446,838」=16,120,114，見原判決第15頁），亦即認定被上訴人就第11標監造服務費勝訴金額為44萬6838元（見原判決第13頁）。是以原判決關於被上訴人請求給付第11標監造服務費之勝訴金額其中1萬0953元（446,838-435,885=10,953），並非請求範圍。兩造亦在本院105年5月12日言詞辯論期日確認此情（見本院卷㈡第148頁筆錄背面）。前開1萬0953元部分核屬訴外裁判，惟其具有判決之形式，本院得依上訴程序處理。併此說明。二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、被上訴人主張：92年7月23日，兩造訂立「臺北縣中和地區污水下水道系統新建工程─設計及監造委託技術服務契約」，由伊負責辦理「臺北縣中和地區污水地下道系統新建工程」（下稱系爭工程，共計12標）之設計及監造作業。系爭工程業已完工並驗收，但是，第1至4標工程發生諸多免計工期或展延工期情事，工期即監造期間分別延長717天、923天、841天、595天（詳如附表3。第1標雖然增加監造期間732天，其中15天係兼辦其他標案監造工作，扣除後，第1標延長監造期間為717天）。伊在前述免計工期與展延工期期間，依約進行監造業務，得按照系爭契約第3條第4項，請求各標延長期間監造服務費依序為392萬4143元、561萬2367元、359萬5697元及254萬1069元。再者，系爭工程第11標決標價僅為招標底價78.58%，依系爭契約第3條第3項，仍應按底價80%計算監造服務費，故上訴人尚應給付第11標監造服務費43 萬5885元（計算式如附表4）。以上合計為1610萬9161元（ 3,924,143+5,612,367+3,595,697+2,541,069+435,885=16,109,161）。系爭工程已於97年至98年陸續完工，伊自98年12月至99年3月多次催告上訴人給付監造服務費，均無效果。爰依系爭契約第3條第4項、第3條第3項，訴請上訴人應給付被上訴人1610萬9161元及附表1所載利息等語（被上訴人原審聲明及原審判決均見第一段理由。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服）。四、上訴人則以：在設計系爭工程之前，被上訴人應鑽探蒐集系爭工程之所需資料，但是其鑽探之孔數、密度與深度，不符合90年10月2日建築物基礎構造設計規範第3.2.3章節、85年8月6日水土保持技術規範、94年5月公共污水下水道管線設計手冊，導致第1-4標工期增加如附表3所示，核屬不完全給付，被上訴人應賠償伊損害。再者，被上訴人設計系爭工程時，疏未考慮國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日等因素，也未考慮各標工程難易程度與民眾抗爭等因素，自不得請求附表3各項延展工期期間之監造服務費，否則也與原有監造服務費發生重複請求之疑慮。其次，系爭工程共計12標，第1-4標停工期間，其他標案仍可施工、監造，故監造期間並無延長情事。再其次，在系爭工程第1至4標免計工期期間，承包廠商並未進場施工，被上訴人毋庸派員監造，自不得請求此段期間監造服務費；至於第1至4標基於地質障礙等因素導致施工中斷、工期延長，此等期間並無監造作業，被上訴人不得請求監造服務費。何況，被上訴人未依系爭契約第6條第13項申請延長工期，且監造服務費已結算，事後不得要求增加給付監造服務費。縱使被上訴人關於第1-4標之免計工期與展延工期主張為真，法院亦應依照民法第227條之2減少給付。再其次，第11標決標價格雖然僅為底價78.58%，但是監造服務費係以決標價格為計算基礎，並無被上訴人所述增加金額情事。何況，依據系爭契約4條第5款約定，被上訴人請款時，應提出發票做為對待給付。末查，系爭契約關於監造部分為承攬性質，系爭工程已在97至98年陸續完工，則被上訴人遲至100年6月17日起訴，罹於2年短期時效等語，資為抗辯。五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第92頁背面、99頁背面、本院卷㈡第138-139、148-149頁筆錄）㈠92年7月23日，兩造簽訂系爭契約，由被上訴人為上訴人辦理系爭工程之設計及監造作業。（見原審卷㈠第14-41頁契約書）㈡系爭契約約定第1至4標工期分為410日曆天、520日曆天、470日曆天、450日曆天。（見原審卷㈠第71-80頁上訴人與承包商所簽訂工程契約）系爭工程第1至4標原定施工監造服務費，依序為224萬3931元、316萬1897元、200萬9486元、192萬1817元。（見原審卷㈠第147-150頁委託監造服務估驗計價單）㈢第11標工程底價1億2700萬元，決標價9980萬元，決標金額為底價78.58%。結算工程款7901萬0724元，上訴人已付監造服務費152萬4599元，有決標紀錄、監造服務費計算表及結算明細表附卷可參（見原審卷㈠第154、155、158頁）。㈣被上訴人於99年3月8日、99年1月5日、99年2月22日、98年 12月10日、100年12月15日，發函催告上訴人給付第1至4標延長監造服務費、增加給付第11標監造服務費，於99年3月 12日、99年1月6日、99年2月25日、98年12月14日、100年12月15日送達上訴人。此有被上訴人之世曦營管字第0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、100JH11-176 、100JH12-120號函、兩造陳報狀在卷（見原審卷㈠43-53、156頁、卷㈢第2、6-16、74、77、96頁、本院卷㈠第99頁筆錄背面）㈤系爭契約針對監造服務費、免計工期期間之監造工作，設有下列條款： ⑴第3條第4項：「施工中之工程，若因不可歸責於乙方（指被上訴人）之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之工程監造服務費，甲方（指上訴人）應依下列計算償付乙方：延長期間之工程監造服務費＝施工監造服務費× （延長之施工監造期間（日）÷契約工期日（日））×（延長期間甲方核定監造人數（人）÷本契約規定之監造人數（人）」（見原審卷㈠第23、24頁契約書）。 ⑵第7條第14項：「乙方（指被上訴人）所派專任監造工程人員應常駐工地，兼任之工地監造工程人員則應於本工程一有進行時立及監督、查證工程施工廠商履約。『常駐』為工程施工期間，除下班及經甲方核可之請假、休假、外出及其特殊情形外，不論工程是否有進行施工，皆應駐守工地…」（見原審卷㈠第31頁契約書）㈥第1至4標工程，具有附表3所列免計工期或展延工期之情事，第1至4標工期即監造期間分別延長732天、923天、841天、595天（詳如附表3）。由於第1標監造人員李永安於96年1月15日、26日、31日、2月9日、3月9日、4月26日、5月15日、6月8日、7月16日、8月24日、9月14日、28日、10月12日、12月28日、97年5月19日，合計15天兼辦系爭工程第7標施工協調、估驗計價及驗收工作；致第1標延長監造期間應扣除15日，由732天減為717天。上訴人不爭執此部分之形式真正（見原審卷㈤第94頁筆錄、第95-97頁表格、本院卷㈡第 138頁筆錄背面、第148頁至149頁筆錄）㈦若是符合系爭契約第3條第4項要件，第1至4標將增加下列監造服務費（見原判決第12-13頁、見本院卷㈡第138頁筆錄背面）： ⑴第1標：3,92萬4,143元（2,243,931×（732－15）÷410 ＝3,924,143） ⑵第2標：5,61萬2,367元（3,161,897×923÷520＝5,612, 367） ⑶第3標：3,59萬5,697元（2,009,486×841÷470＝3,595, 697） ⑷第4標：2,54萬1,069元（1,921,817×595÷450＝2,541, 069）六、92年7月23日，兩造簽訂系爭契約，由被上訴人為上訴人辦理系爭工程（共計12標）之設計及監造作業。被上訴人主張第1至4標工期延長（包括免計工期及展延工期）717天、923天、841天、595天，故上訴人應給付前述延長期間之監造服務費。此外，第11標決標價僅為招標底價78.58%，應按底價80%計算監造服務費。以上合計為1610萬9161元（3,924,143+5,612,367+3,595,697+2, 541,069+435,885=16,109,161）等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠系爭契約關於監造業務，屬於委任或承攬關係？㈡第1至4標發生工期延長（包含免計工期與展延工期），是否可歸責於被上訴人？㈢在免計工期與展延工期期間，被上訴人有無實際監造？㈣第11標監造服務費為何？㈤上訴人所為同時履行抗辯，有無理由？㈥被上訴人請求罹於時效？七、系爭契約關於監造業務，屬於委任或承攬關係？㈠按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法第528條定有明文。次按民法第 490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度台上字第504號判決意旨參照）。又按委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權（最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照）。是以受任人處理委任事務時，具有獨立裁量權或決策權；委任僅以事務之處理為必要，承攬則重視一定工作之完成，故二者關於報酬之給付要件有所不同。㈡經查，系爭契約第2條第1項約定「工程內容：辦理臺北縣中和地區污水下水道系統新建工程設計及監造技術服務事宜…」（見原審卷㈠第17頁）。同條第2項第4款第1目、第2目、第11目亦約定：「㈣施工監造：⒈乙方（指被上訴人）應依公共工程專業技師簽證規則相關規定，承辦本工程監造服務…。⒉依工程合約解釋圖說及施工規範。…⒒依甲方（指上訴人）規定查核施工廠商提報之『工程日報表』，並按時填報『監工日報表』，品管作業各項報表、定期送甲方審查」（見同上卷第19、20頁）。依前開條款，被上訴人為上訴人提供監造服務時，係依據公共工程專業技師簽證規則等規範而審查、監督廠商施工品質，並按時向上訴人報告監造作業進度。是以被上訴人為上訴人處理監造事務，目的係確保系爭工程品質，且被上訴人具有一定獨立性，並非單純受上訴人指示而從事監造工作，核與委任契約本旨相符。㈢其次，系爭契約第12條第2項約定：「因甲方（指上訴人）因素有中止作業之必要時，甲方得終止或解除部分或全部契約，並依下列規定給付乙方（被上訴人）已發生之技術服務費用…」（見原審卷㈠第38頁）。同項第6款則約定：「施工監造未完成時，按實際工程估驗進度比例給付乙方監造服務費用（按甲方發包之金額計算，但應扣回已領服務費）」（見同上卷第39頁），亦與民法第548條第2項（非因受任人因素而終止契約之報酬）相一致。再者，系爭契約第7條第8項第1款限制被上訴人轉包及分包（見同上卷第30頁），亦與民法第537條處理委任事務專屬性相符。綜合上開條款，系爭契約關於監造服務項目，其性質為委任關係。㈣上訴人固然主張受任人及承攬人均具有獨立承辦工作之特質云云（見本院卷㈡第128頁背面）。惟查，民法第496條規定「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。…」，是以定作人得指示承攬人工作內容。相較之下，委任並無類似規定，足見承攬人獨立性不及受任人。參諸系爭契約關於監造事務之作業標準係公共工程專業技師簽證規則等規範，而非上訴人之指示，已如前述，故上訴人此一主張即非可採。上訴人另舉最高法院103年度台上字第560號判決，主張系爭契約監造項目為承攬性質云云（見本院卷㈡第128頁背面至第129頁）。惟查，該件判決載明「…本件系爭契約之名稱訂為『新竹生物醫學園區整體景觀細部設計監造委託技術服務案契約』，契約之標的包括『完成一定之工作』及『處理一定之事務』；且系爭契約之相關約定，部分帶有委任之性質，部分含有承攬之特性，為原審所認定。如果無訛，系爭契約既由委任之構成分子與承攬之構成分子混合而成，且各具有一定之分量，其性質似應認為係委任與承攬所混合而成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬契約。果爾，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。…」（見本院卷㈠第128頁背面判決書）；依該段理由，上開事件之監造契約經法院認定為委任性質，則上訴人遽稱監造契約係承攬性質，即與該件判決意旨不符。至於最高法院98年度台上字第1774號、101年度台上字第772號，98年度台上字第1774號、本院100年度重上470號、本院99年度建上更㈠字第18號、本院98年度建上易字第34號判決分別認定其案件當事人所簽定契約為承攬性質云云（見本院卷㈠第131頁背面、第137頁背面、本院卷㈡第第131頁）；由於個別當事人所簽訂契約性質，必須綜合契約條款與當事人真意而為判斷，本院尚難僅憑前述判決理由而推論系爭契約之監造業務為承攬性質。㈤綜上，系爭契約關於監造事項屬於委任關係。八、第1至4標發生工期延長（包含免計工期與展延工期），是否可歸責於被上訴人？㈠經查，系爭契約第3條第4項約定：「施工中之工程，若因不可歸責於乙方（指被上訴人）之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之工程監造服務費，甲方（指上訴人）應依下列計算償付乙方：延長期間之工程監造服務費＝施工監造服務費×（延長之施工監造期間（日）÷契約工期日（日））×（延長期間甲方核定監造人數（人）÷本契約規定之監造人數（人）」（見不爭執事項㈤），是以不可歸責於被上訴人所導致系爭工程工期延長，被上訴人得依上開條款請求延長期間之監造服務費。再者，第1至4標工程發生附表3 所列免計工期與展延工期情事與日數，上訴人不爭執其形式真正（見不爭執事項㈥，第1標延長期間由732天減為717天）。關於附表3所列免計工期與展延工期，是否可歸責於被上訴人，分述如後。㈡春節期間禁挖或選舉期間禁挖：系爭工程第1至4標，因春節與選舉導致禁挖（見附表3第1標第一項，第2標第一、二項，第3標第一、二、九項）。此係中央政府或地方政府基於民眾過節或選舉活動需要，遂禁止承包廠商施工。此種情形並非常態性案例，則被上訴人於設計系爭工程時，無從預測並列入工期基礎，核屬不可歸責於被上訴人事由。上訴人辯稱此部免計工期與展延工期係被上訴人設計疏忽所生，且被上訴人係不完全給付，應負損害賠償責任云云（見本院卷㈡第110頁背面），即非可採。上訴人另稱前開因素已於設計系爭工程時即屬存在，並據以計算監造服務費，故被上訴人於本件請求免計工期與展延工期之監造服務費，係重複請求云云（見本院卷㈡第113頁背面），顯係誤認上開免計工期與展延工期係系爭契約原定工期以外之監造期間，亦為本院所不採。㈢地質障礙：系爭工程第1至4標因地質障礙而展延工期（見附表3第1標第二之㈢項、第四項，第2標第四、五、六、七項，第3標第七項，第4標第五項）。經查： ⑴在設計系爭工程之前，被上訴人依約進行地質鑽探調查，於93年2月完成「內政部營建署臺北縣中和地區污水地下道系統新建工程──地質鑽探調查工作報告書」（見外放證物─原證86號），做為設計系爭工程之基礎。其次，被上訴人另行蒐集及參考中和地區既有鑽探資料（包括捷運中和線、臺灣省臺北近郊衛生下水道特一幹線工程）所示地質情況，並考量全區排水管線、自來水公司管線、台電管線、各家電信公司線路、大台北瓦斯公司管線、中油公司管線等各項配置資料，據以設計系爭工程，亦有「內政部營建署臺北縣中和地區污水地下道系統新建工程基本設計報告書」（見外放證物─原證85號，第2-15至2-24頁引用捷運中和線等鑽探資料；第2-31至2-44頁為排水管線等資料）。應認被上訴人在設計系爭工程之前，已針對地質與管線等項目進行相當程度之鑽探與調查。 ⑵其次，地質鑽探目的在於瞭解施工管線通過路徑之地質條件，基於工期與成本等因素，鑽探僅在一定密度與深度進行定點定量之採樣工作，做為工程施計與施工之參考；除非當事人約定高規格之鑽探數量與深度，尚難期待鑽探資料足以精密顯示工地全面地質狀況。綜觀系爭契約全文，並未約定被上訴人鑽孔數量、深度（見原審卷㈠第14-41 頁契約書）；雖然在施工過程出現前述地質障礙，尚無從遽認被上訴人鑽探與參考資料不足。再其次，上訴人曾以92年9月16日營署環字第0000000000號函，指示「…總鑽探長度至少435公尺，單一鑽探以鑽探至管底下2公尺為原則，酌予增加鑽孔數」（見原審卷㈤第138頁公函）；嗣被上訴人依其要求，將原設計鑽孔20孔、鑽探深度435公尺，增加為孔數共計45孔、深度共計685公尺，亦有鑽探調查工作數量明細表可證（見同上卷第139頁），足見被上訴人已依上訴人所指示密度與深度而進行鑽探，並未違反系爭契約本旨。 ⑶上訴人固然主張被上訴人鑽探品質不符系爭契約，也不符合90年10月2日建築物基礎構造設計規範第3.2.3章節、85年8月6日水土保持技術規範、94年5月公共污水下水道管線設計手冊所定鑽探密度與深度。再者，各標工程完成招標程序後，被上訴人應進行補充鑽探及補充試挖；但是被上訴人並未依照補充鑽探與試挖資料修正其設計，致施工發生困難，導致工期延長；且構成不完全給付云云（見本院卷㈡第111頁至112頁、第128頁）。惟查： ①系爭契約並未約定被上訴人鑽探應適用何種規範，上訴人空言被上訴人應適用前開三種規範云云，已有不足。其次，建築物基礎構造設計規範係規範一般建築物基礎之載重設計、基礎型式、擋土牆之設計及開挖安全性（見原審卷㈥第12至28頁設計規範）；但是，建築物與污水下水道之構造形態有別，建築物基地之開挖長度、寬度，比例不致過於懸殊，污水下水道則與「線條」相似，開挖長度遠逾寬度，可見此二種工作物外形差異甚大。是以一般建築物與污水下水道關於地質條件所需要鑽探孔數、深度、密度，不盡相同，難認系爭工程（污水下水道）設計時，應按照建築物基礎構造設計規範所定調查範圍、點數與深度，而進行鑽探等工作。是以「建築物基礎構造設計規範」第3.2.3章節調查範圍、點數與深度解說：「對於任一工程而言，所須調查點數完全視工程性質及對地層條件之掌握程度而定，設計者應依設計需求作適當之規劃。基本上，每基地至少須有三個以上之調查點，方能勾勒出地層在空間的概略變化…」（見原審卷㈥第25頁設計規範），於本件並無適用餘地。 ②再者，水土保持技術規範係做為水土保持之處理與維護，俾供從事水土資源保育、開發、經營或使用行為之依循，此觀該件規範第2條規定即明（見原審卷㈥第30頁）。至於污水下水道則係改善都市居住環境衛生，提升生活環境品質並確保良好水源水質，尚與水土保持技術規範適用對象與目的有別。則水土保持技術規範第32條第1項第2款所規定：「鑽孔數量：每一剖面至少三孔，孔位配置應配合地表調查，以能研判該剖面地質結構為原則。但在地質變化地點、露頭稀少處及鑽探所得資料與預期不符者，應酌增鑽孔數」（見原審卷㈥第32頁）；並無適用於系爭工程之餘地。 ③再其次，被上訴人所提出基本設計報告書，固然提及「…故本基本設計以原規劃為基礎，以內政部營建署『污水下水道設計指南』、『污水下水道相關標準技術手冊彙編』、『下水道工程設施標準』、『污水下水道系統規劃要點』及『污水管線規劃設計參數研討會』會議結論為設計標準…」（見外放證物即原證85號第3-1頁）。且94年5月公布之公共污水下水道管線設計手冊記載「2.…依據一般施工規模而言，主、次幹管平均約300~500m鑽孔一處，分支管平均約20公頃鑽孔一處，鑽孔深度需達設計管底以下2~5m或視實際情況調整鑽孔深度」（見原審卷㈥第34頁）。惟查，兩造在92年7月23日即訂立系爭契約（見原審卷㈠第41頁），可推知被上訴人設計系爭工程時間早於此一日期，解釋上，被上訴人設計系爭工程時，所參考規範應簽92年7月23日以前版本。何況，系爭工程第1至4標已在93 年10月1日至94年1月19日間陸續開工（見原審卷㈠第81-84頁開工報告），則上訴人主張公共污水下水道管線設計手冊於94年5月修正後，被上訴人仍應據以進行鑽探、設計云云，洵無可採。 ④上訴人又謂被上訴人鑽孔深度不足云云（見本院卷㈡第113頁）；但是，系爭工程第1至4標施工沿線深度並非一定，上訴人迄未具體指明被上訴人何處鑽探深度未達到實際開挖需求，尚難採信此一抗辯。上訴人另稱各標工程招標後，補充鑽探及補充試挖時，其數值發生變動，以致應修正設計；但是被上訴人並未及時修正工期，導致展延工期云云（見本院卷㈡第128頁）；由於上訴人迄未具體說明何項數值發生變動，導致原有設計受影響，此一辯詞亦無足採。㈣平行施工（相關管線遷移工程）無法配合：第1至4標因平行施工無法配合而產生免計工期或展延工期情事（見附表3第1標第二之㈠項、第三項、第五之㈠項、第五之㈡項，第2標第二、三、四、八、九、十、十一、十二項，第3標第三、四、五、六、七、八、九項，第4標第一、二、三、四項）。經查，依據被上訴人所提出「內政部營建署臺北縣中和地區污水地下道系統──新建工程基本設計報告書」所附施工預定進度網圖，已將地下管線協調會及管線遷移暨配合埋設之期程估算於施工排程內（見外放證物─原證85號第5-6至5-9頁）。其次，被上訴人設計系爭工程期間，已向各相關管線單位調取管線配置資料，始進行套繪以確認既有管線配置狀況（見上開報告書第2-31至2-44頁之排水、自來水、高壓電線、電信線路、中油天然氣管線、寬頻管線、軍屬管線、警訊管線、新世紀資通管線等管線配置圖），足見被上訴人已蒐集相關管線資料，注意平行施工（相關管線遷移工程）之必要性。再者，被上訴人先後於93年3月3日、同年7月14日，配合上訴人而召開相關管線單位協調會，討論、協調相關管線單位之意見，以確認管線單位配合時程及遷移位置，亦有管線協調會會議紀錄-管線單位相關意見辦理情形一覽表可證（見原審卷㈡第86至98頁）。被上訴人嗣將上開資料、意見，納入系爭工程設計基礎，堪認其已盡善良管理人注意義務。再其次，系爭契約第2條第2項第4款第9目約定「協助甲方（指上訴人）協調抵觸物之遷移」（見原審卷㈠第20頁），可知被上訴人僅負責管線遷移之協調作業，至於管線主管單位何時遷移管線、何時復原路面狀況，取決於管線主管單位意見，尚非被上訴人所得掌控；則管線遷移（平行施工）無法配合時，自屬不可歸責被上訴人之情事。上訴人謂被上訴人設計系爭工程時，漏未考慮平行施工因素，且係不完全給付云云（見本院卷㈡第111、116頁），尚非可取。㈤其他因素：第1至4標尚有其他免計工期或展延工期情事（見附表3第1標第二之㈡項、第五之㈢項，第4標第六項），茲分述如下： ⑴關於第1標第二之㈡項「自來水管線漏水掏空PB005工作井旁人行道及路面地基致現場無法施作」；經查，地下水管線漏水原因不一，或為管線老舊滲漏，或係施工不慎挖毀管線所致，尚難推論被上訴人設計或監造有何不當。 ⑵關於第1標第五之㈢項「PB011工作井收築作業因民眾陳情阻撓無法施工」；經查，民眾陳情阻撓為突發性因素，被上訴人事前無從預測、掌控，本院難認其設計或監造有何過失。 ⑶關於第4標第六項「施工廠商延後完工250天，其中203天屬展延工期，47天係廠商逾期」：承辦廠商係經工程會調解後展延工期203天，廠商自身逾期47天，則上訴人並未證明被上訴人有何疏失，其空言係可歸責於被上訴人所致，亦非可取。㈥上訴人又稱被上訴人並未依系爭契約第6條第8項、第13項規定申請展延工期，自不得請求延長期間之監造服務費云云（見本院卷㈡第110頁）。經查，系爭契約第6條第第8項、第 13項固然約定：「八、因不可歸責乙方（指被上訴人）之事由，致不能如期完成時，得由雙方協議延長期限」、「十三、契約履約期間有下情形之一，且確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方（指上訴人）申請展延履約期限…」（見原審卷㈠第28頁契約書）。但是，系爭契約第6條第9項已載明：「乙方（指被上訴人）辦理監造服務期間係自各分標工程中最先發包之日起全部分標工程驗收合格、辦理竣工計價，且無待解決事項時為止」（見原審卷㈠第28頁契約書）；可知廠商發包施工後，被上訴人即應從事監造工作，直至竣工為止。另一方面，如果上訴人同意施工廠商申請展延工期，解釋上，上訴人即已知悉被上訴人監造期間將隨之展延，故被上訴人毋庸另行申請展延監造期間。經查，第1至4標各次展延工期，分別由上訴人核准廠商申請展延工期，並知會被上訴人（見附表3所載各件證物），依前開說明，被上訴人毋庸再行申請展延；故上訴人所辯顯無足採。㈦上訴人另稱被上訴人未考慮工程難易與數量，每日預定進度均為4公尺，其設計有疏失云云（見本院卷㈡第127頁背面至128頁）。但是，設計者綜合工程各種狀況，據以平均計算系爭工程每日應有施工，亦屬可行；故上訴人此一辯詞亦非可取。上訴人又稱系爭契約已結算，被上訴人不可再請求監造服務費云云（見本院卷㈡第114-115頁）。惟依監造服務費結算單據所示，系爭工程第1至4標原定施工監造服務費，依序為224萬3931元、316萬1897元、200萬9486元、192萬1817元（見原審卷㈠第147-150頁委託監造服務估驗計價單）；依其內容，並未針對附表3所示免計工期與展延工期之監造服務費進行結算，且上訴人迄未證明被上訴人放棄此等款項之權利，是以上訴人此部分辯詞亦無可採。上訴人固然辯稱本件屬情事變更，應依民法第227條之2求減少監造服務費云云（見同上卷第118頁背面至119頁）；但是，系爭契約第3條第4項已約定延長期間（含免計工期與展延工期）之監造服務費計算標準（見本段理由第㈠小段），顯見兩造已預見此等情事，並約定監造服務費之計算方式，即與民法第227 條之2情事變更之前提不符，故上訴人此一辯詞亦非可採。㈧綜上，系爭工程第1至4標於施作過程發生附表3所示免計工期及展延工期情事，符合系爭契約第3條第4項所載「不可歸責於被上訴人」要件。九、在免計工期與免計工期期間，被上訴人有無實際監造？㈠在附表3所列第1-4標展延工期期間，被上訴人確有實地監造，此為上訴人所不爭執（見附表3各欄位），應認被上訴人於展延工期依約派人監造。㈡其次，有關免計工期之監造工作，兩造於系爭契約第7條第 14項約定：「乙方（指被上訴人）所派專任監造工程人員應常駐工地，兼任之工地監造工程人員則應於本工程一有進行時立及監督、查證工程施工廠商履約。『常駐』為工程施工期間，除下班及經甲方核可之請假、休假、外出及其特殊情形外，不論工程是否有進行施工，皆應駐守工地…」（見不爭執事項㈤）。再者，系爭契約第2條第2項第4款第18目約定：「派駐工地之監造工程師於工程施工間，或颱風豪雨警戒期間，或緊急搶修狀況時應全程監督施工廠商之現場施工作業」（見原審卷㈠第21頁）。依上開條款，被上訴人監造範圍不限於廠商施工日，不論承包廠商有無進場施工，監造人員均應常駐工地，除非是下班，或是上訴人核准請假、休假、外出等情形外，監造人員均應留守工地；甚至在颱風豪雨警戒期間，廠商雖然未施工，監造人員仍然留守工地並即時處理各項災害。從而，免計工期期間，承包廠商固然不必進場施工，被上訴人監造義務並未因此而免除，仍須指派一定數量監造人員留駐工地。上訴人辯稱免計工期期間，被上訴人並未從事監造云云（見本院卷㈡第117頁背面至118頁）；實屬誤解。㈢再者，附表3所示第1至4標免計工期期間，被上訴人業已按照系爭契約第2條第2項第4款第11目提出相關監造日報表，其中「監造單位出勤人數」欄位顯示除農曆春節及國定假日外，每日至少有1名工程師或工地主任派駐工地（見原審卷㈢第111-159、231-311頁，卷㈣全卷）；足證第1至4標於附表3各次免計工期期間，承包廠商雖未施工，但是被上訴人依約派監造人員常駐工地，處理系爭契約第2條第2項第4款各目事務（事務內容見原審卷㈠第19-22頁）。再其次，依前開報表，被上訴人監造人員於免計工期期間確有辦理該款第9目所載工地會勘、勘查事宜（見原審卷㈢第235頁反面、244頁反面、248、262頁反面、294頁，卷㈣第5頁反面、7、18頁反面、26、30、33頁正反面、46頁反面、55、61、62、74、89、91、94-96、101、105、112、114、118-119、133 、151、158、176、178、188、191頁反面、192、195頁反面-197、200- 201、205、266頁反面、267頁反面、274、297 、332頁）；或是處理系爭契約第2條第2項第4款第21目所列陳情案（見原審卷㈢第205-206、209頁背面、第218頁背面、第222頁、第232頁）。應認被上訴人於免計工期期間，均履行監造義務。㈣上訴人辯稱系爭工程共計12標，部分標案停工時，其他標案仍可施工，故被上訴人並未延長監造期間云云（本院卷㈡第118頁）。經查，系爭工程共12標，被上訴人必須逐一派員監造，標案停工時，除非監造人同時負責其他標案之監工，否則監造人員即應留守工地並製做報告，已如前述。次查，系爭工程第1標監造人員李永安於其中15日兼辦系爭工程第7標施工協調、估驗計價及驗收工作；致第1標延長期間應扣除15日，由732天減為717天，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥）。從而，被上訴人主張系爭工程第1至4標工期分別延長717天、923天、841天、595天，伊監造期間隨之延長，即屬可取；上訴人空言被上訴人並未延長監造期間云云，並非可採。㈤從而，第1至4標工期分別延長717天、923天、841天、595天，依系爭契約第3條第4項公式計算，其監造服務費分別為392萬4143元、561萬2367元、359萬5697元、254萬1069元（見不爭執事項㈦）。故被上訴人此部分請求，應屬可採。十、第11標監造服務費為何？㈠系爭契約第3條第1至3項約定：「一、甲方（指上訴人）應給付乙方（指被上訴人）之工程設計、監造服務費（以下簡稱工程服務費），按工程結算總金額百分之肆點玖參計算（單一費率，已加計營業稅，甲方不另付稅款）」、「二、本契約所指工程結算總金額係指工程竣工結算驗收後之施工費。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所須工程管理費、施工廠商辦理工程之各項稅捐、利潤、管理及保險費」、「三、決標價低於底價80％者，前款工程結算總金額以底價80％代之。但仍須扣除前款不包括之費用及稅捐等。實際施工成本調低者，亦同」（見原審卷㈠第23頁）。是以監造服務費原則上以建造費用百分比法計算，倘若施工廠商低價搶標以降低施工成本，系爭契約為避免影響監造品質，遂以工程結算總金額底價80%做為監造服務費之下限。上訴人辯稱前述條款適用於設計費云云（見本院卷㈡第138頁筆錄背面），顯與條文文義不符，故為本院所不採。㈡經查，第11標工程底價為1億2700萬元，決標價為9980萬元僅為底價78.58%（99,800,000÷127,000,000＝78.58%），低於底價80%。由於決標價低於低價80%，依前述條款，應以工程結算總金額底價80%計算監造服務費。本院並考慮工程費修正之因素，故第11標監造服務費總額為196萬0484元（計算式見附表4，即原審卷㈤第327頁監造服務費計算表）；兩造所不爭執上述計算式之形式真正（見本院卷㈡第148頁筆錄背面），故第11標監造服務費總額應為196萬0484元。再者，上訴人已支付監造服務費152萬4599元（見不爭執事項㈢），故被上訴人得依系爭契約第3條第3項請求尾款43萬5885元（1,960,484-1,524,599=435,885）十一、上訴人所為同時履行抗辯，有無理由？被上訴人請求罹於時效？㈠按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264條第1項定有明文。次按最高法院101年度台上字第1559號判決闡述：「…另按系爭工程契約已於第六條之首，特別標明『契約價金之給付條件』，並於該條件㈡訂明：『廠商請領契約價金時應提出統一發票』…則上訴人於事實審迭次據此進一步抗辯：行政院制定之支出憑證處理要點第四點、第十二點，有『各機關支付款項，應取得收據、統一發票或相關書』、『採購案於經費結報時，應檢附收據或統一發票……』之規定，故在００公司提出發票供伊審核前，伊尚不得撥付已施作之工程進度款。該公司遲至98年3月 16日始提出發票，伊已於同年2月23日即收受執行法院依□ □□之聲請所核發之扣押命令，自不能再將進度款匯入系爭備償專戶，當不負債務不履行損害賠償責任各等語，…是否毫無可採？原審對於上訴人此項重要之防禦方法恝置不論，遽行判決，已屬疏略。又原審就此僅泛以『提出發票與進度款之給付，無對待給付或同時履行關係，且發票又非屬民法第324條之受領證書，系爭工程契約第六條㈡關於００公司應提出發票之約定，非上訴人付款之條件』等由，逕為上訴人不利之論斷，而未詳予究明所稱『非上訴人付款之條件』，是否與上訴人及００公司所簽訂之系爭工程契約第六條㈡之約定條款相符？及兩造與００公司間應否受該條款之拘束？依上說明，亦非無再進一步研求之必要…」（見本院卷㈡第65-67頁判決書）。前開案件經發回二審法院，二審法院判決後，另一造當事人提起第三審上訴，嗣最高法院102年度台上字第2311號判決亦持同一見解：「…另按００公司雖於民國98年1月7日日完成系爭工程進度，惟其請領工程款時，應依工程契約約定提出統一發票，被上訴人於００公司提出統一發票前，無給付系爭工程款之義務」（見同上卷第69-70頁判決書）。綜合上開最高法院見解，統一發票雖然不是民法第324條之受領證書，原不屬於金錢給付義務之對待給付；但是，當事人基於契約自由原則，特別約定以統一發票做為金錢給付之對待給付，亦屬有效。至於被上訴人所舉最高法院59年台上字第850號判例、90年台上字第1663號判決（見本院卷㈡第60-61頁判決者），純係針對一般雙務契約給付義務所為論述；並未排斥當事人特別約定統一發票做於對待給付。故被上訴人主張統一發票與監造服務費並無對待給付關係云云，尚嫌武斷。㈡經查，系爭契約第4條（契約價金之給付條件）第5項約定：「乙方（指被上訴人）請領契約價金時應提出統一發票…」（見原審卷㈠第26頁契約書）。其次，被上訴人以往請領系爭契約第1至4標各期監造服務費時，均按照第4條第5項提供統一發票由上訴人審核（見本院卷㈡第22-51頁請款資料），堪認被上訴人亦認為統一發票為其對待給付義務，故其申請監造服務費時，均主動提供此一文件。則上訴人辯稱被上訴人請求1610萬9161元監造服務費，應以相同面額統一發票做為對待給付義務等語；自屬可取。㈢再按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，是債務人雖負遲延責任，然於其提出同時履行之抗辯後，即為免除而溯及消滅，自已無遲延責任可言（最高法院105年度台上字第444號判決意旨參照；見本院卷㈡第161頁判決書）。從而，上訴人於本院104年11月23日準備程序始提出此一同時履行抗辯（見第一段第㈡小段理由），依上開說明，溯及發生抗辯效力，於被上訴人提出統一發票前，上訴人無須給付1610萬9161元。末查，監造為委任關係（見第七段理由），故監造服務費請求權消滅時效為15年；茲因系爭契約於92年訂立，故被上訴人於101年起訴請上訴人給付1610萬9161 元，顯未罹於時效，併此說明。十二、綜上所述，兩造於92年7月23日訂系爭契約，由被上訴人為上訴人辦理系爭工程（共計12標）之設計及監造作業。被上訴人主張第1至4標工期延長（包括免計工期及展延工期）717天、923天、841天、595天，上訴人應給付延長期間之監造服務費。此外，第11標決標價僅為招標底價78. 58%，應按底價80%計算監造服務費（詳如附表4）。以上監造服務費合計1610萬9161元（3,924,143+5,612,367+3,595,697+2, 541,069+435,885=16,109,161），確屬可信。從而：㈠被上訴人依據系爭契約第3條第3、4項，訴請上訴人應給付被上訴人1610萬9161元；洵屬正當，應予准許。惟因上訴人於本院主張被上訴人應提出相同面額統一發票做為同時履行抗辯，依前開說明，溯及發生抗辯效力。是以原審判決命上訴人應給付被上訴人1610萬9161元部分，於法無違，上訴人上訴指摘此部分不當，為無理由。至於有關命上訴人應給付1610萬9161元之法定遲延利息部分（計算式詳如附表1），尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。並就上訴人應給付被上訴人1610萬9161元部分，為被上訴人交付同額之統一發票時同時履行之諭知。㈡按民事訴訟法第388條規定，原則上法院不就當事人未聲明之事項為判決；違者即屬訴外裁判。原判決命上訴人給付1 萬0953元（16,120,114-16,109,161=10,953）本息一節，已逾被上訴人請求範圍（見第一段理由），核屬訴外裁判。上訴人就該部分上訴，為有理由。應由本院廢棄該部分判決。十三、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。中華民國 105 年 5 月 26 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 5 月 27 日書記官鄧瑄瑋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度重上字第904號

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