臺灣高等法院104年度建上字第13號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上字第13號

上訴人

特工隊營造有限公司

法定代理人

方錦萍

訴訟代理人

黃榮章

訴訟代理人

丁昱仁律師

被上訴人

經濟部工業局

法定代理人

呂正華

訴訟代理人

林世勳律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣臺北地方法院101年度建字第294號第一審判決提起上訴，本院於106年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為「吳明機」，嗣變更為「呂正華」，呂正華並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第137 至138-1頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，應予准許，合先陳明。

二、上訴人主張：伊於民國100 年7 月15日與被上訴人簽訂「台南市安平工業區機能強化排水系統改善工程」（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約），約定工程款新台幣（下同）2973萬元，開工日起100 日曆天完工。系爭工程於100 年7月12日開工後，因遭遇電力、電信、自來水、瓦斯、交通號誌等管線遷移障礙問題，被上訴人核定自同年7 月27日起停工（下稱第一次停工），迄至同年10月17日第一次變更設計議價程序完成後復工，計停工82日；惟伊復工後，發現原有之管線遷移障礙仍無法解決，復因地質軟弱、砂湧、湧水等問題，實不具復工之條件，又報請被上訴人核准自100 年11月14日起第二次停工（下稱第二次停工），並就管線遷移障礙進行第二次變更設計，惟迄101 年2 月29日仍未完成，累計二次停工日數逾180 日，伊乃依系爭契約第21條第10款第3 目約定，於101 年2 月29日發函終止系爭契約，並請求被上訴人賠償伊損害1594萬5344元（詳附表一「上訴範圍欄」所示）等情。爰依系爭契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；另上訴人逾上開金額之請求，經原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，此部分已告確定，即非本院審理之範圍，以下不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1594萬5344元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭工程係因非可歸責於伊之事由導致停工，上訴人請求伊賠償終止系爭契約所受之損害，為無理由；又，上訴人經伊催告後無正當理由拒絕繼續履行契約，伊已於101 年4 月10日終止系爭契約，上訴人並應賠償伊因系爭契約終止所生之損害292 萬5802元（詳附表二所示），並以上開金額與本件應賠償上訴人之金額為抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查，㈠兩造於100 年7 月15日簽定系爭契約，約定工程總價2973萬元，工期為100 日曆天；㈡上訴人於100 年7 月12日開工後，以系爭工程因排水溝高程與地下管線高程衡突，地下水位過高及砂湧問題等，有請設計單位重新評估必要，申請停工，經被上訴人同意自100 年7 月27日起停工（第一次停工），嗣完成第一次變更設計議價程序，而於100 年10月17日復工；被上訴人於第一次停工復工後，又以管線裸露問題及地下湧水、砂湧嚴重無法開挖等事由，申請停工，經被上訴人同意自100 年11月14日起第二次停工，迄上訴人101年2 月29日發函終止系爭契約時，均未復工，核算第二次停工期間（100 年11月14日至101 年2 月28日）為107 日曆天；㈢上訴人於101 年2 月29日發函終止系爭契約，並經被上訴人於101 年3 月2 日收受等情，有卷附系爭契約書、上訴人100 年9 月2 日停工申請表、100 年10月17日復工申請表、100 年11月14日停工申請表、101 年2 月29日函（見原審卷㈠第13至38頁、46、48至49、50頁）可憑，並為兩造所不爭執（見原審卷㈤第114 頁背面至第115 頁、本院卷㈡第82至85頁、第115 頁），堪信為真。

五、本件應審究者為㈠上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，是否有據？㈡若是，上訴人請求被上訴人賠償其損害1594萬5344元，有無理由？㈢若有，則被上訴人所為抵銷之抗辯，是否可採？茲分別論述如下：

㈠、上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，是否有據？

⒈按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第1089號民事判決要旨參照）。

⒉上訴人前以系爭工程因可歸責於被上訴人之事由致累計停工日數逾6 個月，伊得依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，並請求被上訴人返還履約保證金335 萬元本息為由，求為命被上訴人如數給付之判決（即原法院101 年度建字第88號請求返還履約保證金事件，下稱前案），經原法院判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院103 年度建上字第66號判決以：系爭契約第21條第10款第3 目所謂「累計6 個月」應指連同先前歷次停工期間合併計算逾6 個月而言；且上訴人依系爭契約第9 條第21項、第10條第9 項約定，負有及時提供系爭工程使用土地予被上訴人施作，並處理地上（下）物清除之義務；而第一次停工（100 年7 月27日至10月17日，合計停工82日）係因被上訴人所設計之排水溝高程與地下管線高程發生衝突，且未能及時提供適切可得據以執行之設計圖予上訴人施工，致須辦理變更設計以排除上開停工事由。嗣上訴人復工後，仍有地下管線問題及地下湧水、砂湧嚴重無法開挖等情形，被上訴人核准自100 年11月14日第二次停工後，至101 年2 月28日仍未能復工（停工107 日），二次停工累計189 日，已逾6 個月，且停工原因可歸責於被上訴人為由，認定上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，並請求返還系爭履約保證金為有理由，而判決被上訴人敗訴，被上訴人不服，提起上訴，亦經最高法院駁回其上訴而告確定，有卷附本院前案判決、最高法院104 年度台上字第1404號判決可稽（見本院卷㈡第42至58頁、第196 至197 頁），並經本院依職權調取前案確定判決民事卷宗核閱屬實（見本院卷㈠第198 頁）；堪認前案確定判決中，關於影響本件訴訟基礎之重要爭點即「系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而發生第一、二次停工之情形」及「系爭工程二次停工累計189 日，已逾6 個月，且停工原因可歸責於被上訴人，上訴人依系爭契約第21條第10款第3目約定，終止系爭契約，為有理由」等節，既已經兩造當事人於前案確定判決訴訟中為完足之舉證及辯論，並經法院據以為實質之判斷，且前開確定判決亦未有違背法令或顯失公平之處，故本院就上訴人主張「系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而發生第一、二次停工之情形」及「系爭工程二次停工累計189 日，已逾6 個月，且停工原因可歸責於被上訴人，上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，為有理由」等節，自應受前案確定判決訴訟判斷之拘束，自不得再為相反之判斷。

⒊準此，系爭工程第一、二次停工，乃均屬可歸責於被上訴人之事由，且停工日數累計已逾6 個月，則上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，即屬有據。

㈡、上訴人請求被上訴人賠償其損害1594萬5344元，有無理由？

⒈已完成之工作項目（含已進場材料）部分：

⑴、按民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263 條所明定。基於同一法理，於依契約約定終止契約時，應可類推適用。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。是於承攬契約終止前，原承攬契約既仍屬有效，定作人因契約終止所負之損害賠償責任，應為承攬人已完成工作部分而未得之報酬（已包括利潤）及所失其就未完成部分應可取得之利益（最高法院102 年度台上字第182 號民事判決要旨參照）；又，承攬人就已完成工作部分之報酬及因承攬工作所為各項準備所致之損害，包括材料均已預鑄或向其他廠商購買完成，且均為履行系爭契約所量身製作，事實上難適用於其他工作，縱對定作人無利益，亦應由定作人賠償，庶符法律規定之意旨（最高法院105 年度台上字第817 號民事判決要旨參照）。

⑵、系爭工程第一、二次停工，乃屬可歸責於被上訴人之事由，且停工日數累計已逾6 個月，上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，為有理由，業如前陳；且，高雄市土木技師公會經原審囑託作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），並參酌設計圖說A-01之標的物施工過程中需要提送品質文件資料等規定，及抽查本鑑定標的物之現況尺寸情形，認系爭工程已完成之工作項目（含已進場材料）金額為831 萬7089元（見外置鑑定報告第13頁）；由此以觀，上訴人請求被上訴人賠償已完成之工作項目（含已進場材料）工程及材料款合計831 萬7089元，自屬有據，應予准許。

⑶、被上訴人雖以上訴人依系爭契約第11條約定應進行試驗合格後，始符合進場條件，且若未按階段查驗，應自行負擔損失（見原審卷㈠21頁反面至第22頁）為由，抗辯應將上訴人未提送出廠證明及試驗報告之已進場材料予以剔除云云，並提出系爭工程材料提送查驗證明文件情形對照表及說明（見原審卷㈢第81至85頁，下稱系爭對照表）為據。然查：

①、觀諸卷附系爭對照表（見原審卷㈢第81頁）「已送監造單位查驗材料數量」欄所示已送驗材料之數量，除項次1 「鋼筋材料」及項次5 「700RCP管及埋設」外，其餘項次之已送驗材料數量均多於系爭鑑定報告認定之已進場材料數量，足見該部分之材料並無不合格之情事。

②、又，參以系爭契約第11條第2 款「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/ 工程司審查同意。如需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位/ 工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗合格後始得進場；或由機關將取樣之試體送往機關自行擇定之檢（試）驗單位。」（見原審卷㈠第22頁反面），足認上訴人提供之材料在進場前即應備齊相關文件及樣品，並進行抽樣檢（試）驗合格後始可進場；由此以觀，項次1 「鋼筋材料」雖尚有28.15 噸（計算式：系爭鑑定報告認定數量52.65 噸- 已送監造單位查驗材料數量24.5噸＝28.15 噸）之出廠證明未及於進場後送監造單位查驗；然衡以該等材料係經抽樣檢（試）驗合格後始得進場，再佐以項次1 「鋼筋材料」已有近半數進場材料獲監造單位審驗合格，及社團法人台灣省水利技師公會受被上訴人監造單位黎明工程顧問股份有限公司委託辦理系爭工程結算，於查驗暫存堆置之鋼筋後，僅說明鋼筋表面多有銹蝕現象，不符施工規範第0321章鋼筋1.6.2 有關鋼筋應妥為儲存之規定，並建議未來若經改善而留用時，以過磅後之數量計付（見本院卷㈡第61頁），而未提及該等鋼筋材料與契約規格不符乙節等情，堪認系爭對照表項次1 「鋼筋材料」並無欠缺系爭契約約定品質或與設計規範需求不一致之情形。

③、另，上訴人提供之「700RCP管」，材料非屬一般規格，需特別訂購乙情，業經高雄市土木技師公會補充說明綦詳（見原審卷㈤第36頁），可見該材料規格特殊，乃上訴人專為系爭工程訂製採購，尚難轉移為其他工程使用，則揆諸前開說明，上訴人請求被上訴人仍應核實給付系爭對照表項次5 「700RCP管及埋設」之工程材料款，自屬有據。

④、依上所陳，系爭對照表項次1 「鋼筋材料」並無欠缺系爭契約約定品質或與設計規範需求不一致之情形；項次5 「700RCP管及埋設」則係為系爭工程特別訂購之材料；至於其餘項次之材料均已經監造單位查驗通過，被上訴人自應給付已進場之材料款予上訴人。故被上訴人以上訴人依系爭契約第11條約定應進行試驗合格後，始符合進場條件，且若未按階段查驗，應自行負擔損失為由，抗辯應將未提送出廠證明及試驗報告之已進場材料予以剔除云云，委無可取。

⑷、被上訴人又以系爭契約終止後，上訴人屢經通知仍未會同其辦理結算，其自得依系爭契約第21條第3 款約定逕行辦理結算（見原審卷㈠第29頁反面）為由，抗辯本件工程已完成之工作項目部分之工程款，應依其結算之金額114 萬6099元定之云云。但查：

①、依系爭契約第21條第3 款「廠商因第1 款情形接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算…」、第1 款「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部…」（見原審卷㈠第29頁反面），可知系爭契約第21條第3 款約定被上訴人得逕行辦理結算之前提，僅限於上訴人因有違約情事致遭被上訴人終止或解除契約乙情；核與本件系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由致停工累計逾6 個月，上訴人乃依系爭契約第21條第10款第3 目約定行使系爭契約終止權之情形，顯然有別，要非屬上開契約約款適用之範疇，堪認被上訴人尚無從依系爭契約第21條第3 款約定，而可逕行辦理結算。

②、是以，被上訴人以系爭契約終止後，上訴人屢經通知仍未會同其辦理結算，其自得依系爭契約第21條第3 款約定逕行辦理結算為由，抗辯本件工程已完成之工作項目部分之工程款，應依其結算之金額114 萬6099元定之云云，亦無可採。

⑸、依上說明，上訴人得請求被上訴人賠償其已完成之工作項目（含已進場材料）部分為831 萬7089元。

⒉因停工期間衍生工程管理費等費用部分：

⑴、依系爭契約第21條第10款第1 目「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3 項規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔。」（見原審卷㈠第30頁）；又，系爭工程計2 次停工，第一次停工期間82天，第二次停工期間算至101 年2 月28日計107 天，合計189 天（計算式：82＋107 ＝189 ），均屬可歸責被上訴人之事由所致，已如前陳，故上訴人自得依上開契約約款請求被上訴人給付停工期間增加之必要費用；而衡諸一般施工常情，承攬人支出之成本因施工期間之延長（包括展延工期或停工期間等）而增加，乃其所增加支出之費用係與「時間關聯成本」有關之項目，意即上訴人於上開停工期間（189 日）因此增加與時間相關之管理成本及相關費用，始可謂因停工增加之必要費用；如該項管理成本及費用並不隨諸停工期間而增加者，與因停工支出之必要費用即屬有別，尚無從依系爭契約第21條第10款第1 目請求被上訴人給付。

⑵、茲就上訴人請求之各項分述如下：

① 「臨時工棚暨材料堆放場地租賃費」：、系爭契約詳細價目表項次一27「臨時工棚暨材料堆放場地租賃費用」採以一式計價，契約價金6 萬9810元（見原審卷㈠第40頁）；又參以本項單價分析表所示子項，包括「廠商臨時工棚設備費（租用及折舊費）」、「堆放材料場地租賃費」及「臨時工棚維護費」等3 項（見本院卷㈠第148 頁），依上開3 子項工料名稱文義以觀，第1 、2 子項係相關工料之「租用及折舊費」及「租賃費」，堪屬與時間成本有關之工項；而「臨時工棚維護費」係編列於系爭工程施工期間相關維護成本支出所用，亦屬與時間成本有關之費用，於停工期間均會繼續發生，堪認本工項所含子項均屬與時間成本有關之工程。、準此，以停工期間189 天占原契約工期100 日曆天之比率1.89（計算式：189/100 ＝1.89）計算，上訴人得請求本項停工期間所生之必要費用為13萬1941元（計算式：69810 ×1.89＝131941，元以下四捨五入，下同）。

②、「臨時抽排水費」：、系爭契約詳細價目表項次一28「臨時抽排水費」亦以一式計價，契約價金8 萬2122元（見原審卷㈠第40頁）；又，觀以本項單價分析表所示子項，包括「臨時抽水機租用費」、「臨時抽水機油料費」及「設備安裝及復舊費」等3 項（見本院卷㈠第149 頁），除「臨時抽水機租用費」與時間成本有關外，「臨時抽水機油料費」部分，因停工期間並無相關工程進行，自無持續抽水消耗油料之必要，而「設備安裝及復舊費」僅於安裝及復舊時產生，二者概為一次性質，與時間成本均屬無關。、上訴人雖舉點井抽排水相關施工照片為憑（見本院卷㈠第280 至281 頁），主張其於停工期間仍有持續抽水，自有消耗抽水油料之必要云云。惟查：Ⅰ、點井排水係利用高度真空使地盤內部孔隙水真空脫水之一種工法，主要係為降低工作區域之地下水位，便於開挖工作，故點井抽排水目的在於配合工程施作，而於停工期間既無開挖工程進行，自無持續抽排水之必要；況觀諸上訴人提出之相關施工照片（見本院卷㈡第4 至5頁），僅得證明相關抽排水設備仍留置在工地現場，並無法認定上訴人於停工期間有耗費燃油持續抽排水乙情，自難認上訴人於停工期間仍有持續抽排水之情形。Ⅱ、是以，上訴人舉點井抽排水相關施工照片為憑，主張其於停工期間仍有持續抽水，自有消耗抽水油料之必要云云，尚無可採。、綜上，本項與時間成本有關之費用為「臨時抽水機租用費」4 萬1057元，故以停工期間占原契約工期之比率1.89計算，上訴人得請求本項因停工期間所增加之必要費用為7 萬7598元（計算式：41057 ×1.89＝77598 ）。

③、「交通維持費」：、系爭契約詳細價目表項次一29「交通維持費」係以一式計價，契約價金17萬780 元（見原審卷㈠第40頁）；又，依本項單價分析表所示子項，包括編號1 「交通指揮人員」、2 「施工警告燈號，閃光輔助警示燈（租用及折舊）」、3「施工警告牌（租用及折舊）」、4 「施工標誌（租用及折舊）」、5 「活動型拒馬（租用及折舊）」、6 「交通錐，高70cm（塑膠，頂部加裝反光導標）（租用及折舊）」、7 「交通錐導桿（租用及折舊）」、8 「臨時指揮設施，紅色電指揮棒（租用及折舊）」、9 「資料送審，交通維持計畫」及10「零星工料費」等10項（見本院卷㈠第150 頁），揆諸「交通指揮人員」計價單位以「人」、「月」編列，核屬與時間成本有關之工項，而其餘與工料之「租用及折舊」有關之工項，亦屬與時間成本有關；惟「資料送審，交通維持計畫」於送審相關計畫後即完成，另「零星工料費」則於安裝時產生，均與時間成本無關，自均應予剔除。、綜上，本項扣除與時間成本無關之費用後，僅第1 至8 項屬於時間成本有關，合計14萬1703元。故以停工期間占原契約工期之比率1.89計算，上訴人得請求本項因停工期間增加之必要費用為26萬7819元（計算式：141703×1.89＝267819）。

④、「勞工安全衛生管理費」：、系爭契約詳細價目表項次二1 「勞工安全衛生管理費」以一式計價，契約價金58萬6720元（見原審卷㈠第40頁）；又，觀諸本項單價分析表所示子項，包括編號1 「安全衛生管理人員」、2 「勞工安全衛生教育訓練講習費」、3 「夜間照明燈具（租用及折舊）」、4 「安全衛生告示牌（租用及折舊）」、5 「安全帽（租用及折舊）」及6 「其他安全設施及維護」等6 項（見本院卷㈠第151 頁），其中編號1 「安全衛生管理人員」計價單位以「人」、「月」編列，而第3 至5 項工料名稱均為相關工料之「租用及折舊」，均屬與時間成本有關之工項；另第6 項「其他安衛設施及維護費」應屬別於前述安衛設施之統稱，衡諸前述相關安衛設施均以租賃費用編列，而維護費亦屬於時間成本有關，故「其他安衛設施及維護費」亦應屬時間成本有關工項；至於編號2 「勞工安全衛生教育訓練講習費」則於實施相關講習即完成相關工作，核與時間成本無關，自非屬因停工期間增加支出之必要費用。、是以，本項扣除與時間成本無關之費用後，與時間成本有關之費用為55萬8795元。則以停工期間占原契約工期之比率1.89計算，上訴人得請求本項停工期間增加之必要費用為105 萬6123元（計算式：558795×1.89＝0000000 ）。

⑤、「環境保護費」：、系爭契約詳細價目表項次二2 「環境保護費」以一式計價，契約價金15萬1425元（見原審卷㈠第40頁）；又，依本項單價分析表所示子項，包括編號1 「環境保護，工地清理及灑水」、2 「環境保護，工區鄰近道路維護整理」、3 「機具及設備之排煙管理」、4 「防塵網租用及鋪設」、5 「車輛清洗及設備費」、6 「噪音防治費」等6 項（見本院卷㈠第151 頁）；而衡諸施工常情，因停工期間並未施工，通常停工期間僅將相關安全設施（如透空圍籬架設、設置夜間警示燈、鋪設臨時通行鋼板等）設置後就離場，並不需花費工地清理、灑水、道路維護清理、排煙管理、車輛清洗及噪音防治等費用，故除「防塵網租用及鋪設」會於停工期間繼續發生外，其餘工項於停工期間應均無相關費用產生。、因此，本工項與時間成本有關之費用為2 萬4640元，則以停工期間占原契約工期之比率1.89計算，上訴人得請求本項停工期間衍生之必要費用為4 萬6570元（24640 ×1.89＝46570 ）。

⑥、「品質管理費」：、系爭契約詳細價目表項次二3 「品質管理費」以一式計價，契約價金41萬9685元（見原審卷㈠第40頁）；又，本項單價分析表所示子項，包括1 「品管工程師」、2 「施工計畫書製作」、3 「品質管制計畫書製作」、4 「各式品管文件」、5 「工程材料試驗」及6 「材料抽驗試驗費」等6 項（見本院卷㈠第151 頁），其中「安全衛生管理人員」計價單位以「人」、「月」編列，堪認屬與時間成本有關之工項，其餘均屬一次性質，而與時間成本無關，即非屬因停工期間增加之必要費用。、是以，本項扣除與時間成本無關之費用後，與時間成本有關之費用為12萬3184元，則以停工期間占原契約工期之比率1.89計算，上訴人得請求本項停工期間衍生之必要費用為23萬2818元（123184×1.89＝232818）。

⑦、「包商施工管理、利潤及雜項費」：、系爭契約詳細價目表項次二4 「包商施工管理、利潤及雜項費」，契約價金179 萬1985元（見原審卷㈠第40頁）；再衡諸工程施工常情，管理費及雜項於施工中如工程因遇停工而展延，承攬人仍應繼續辦理上開各項作業，可認停工將使「管理費」及「雜項費用」增加，惟「利潤」乃與時間因素無關，自應扣除。又，因上開工項並未明列單價分析表拆分「管理費」、「利潤」及「雜費」，本院審酌一般工程實務管理費及雜項費用可相互替代，且管理費及利潤係交互影響，亦即管理良好之廠商僅需支出較低之管理費，故相對其所得獲取之利潤較高，反之如為管理較差之廠商，即需支出較高之管理費，所得列潤則趨低，認「管理費及雜費」與「利潤」二者以比重相當（即各為百分之50）為合理。、準此，本項經扣除與時間因素無關之「利潤」部分，與時間成本有關之「管理費及雜項費」，依原合約金額應為89萬5993元（計算式：0000000 ÷2 ＝895993）。則以停工期間占原契約工期之比率1.89計算，上訴人得請求本項停工期間衍生之必要費用為169 萬3427元（計算式：895993×1.89＝0000000 ）。上訴人僅請求169 萬3425元（見本院卷㈡第108 頁），自屬有據。

⑶、被上訴人雖以應依第二次變更設計（減作）之工程契約金額作為上開各工項契約單價之依據為由，抗辯上訴人該部分請求金額實屬過高云云。但查：

①、上訴人於第一次停工復工後，因發現仍有地下管線問題及地下湧水、砂湧嚴重無法開挖等事由，申請停工，經被上訴人以第二次變更設計預算書尚未核定亦未辦理議價，變更設計程序未臻完備，致承商無法依約進場施作變更項目而同意自100 年11月14日起第二次停工（見原審卷㈤第212 至215 頁）；惟此後被上訴人僅召開第二次變更設計協調事宜會議計3 次，而未曾實際辦理議價會議（見本院卷㈠第44頁至第44頁反面本院前案判決不爭執事項第㈥點，並經兩造同意於本案援用，見本院卷㈡第84至85、115 頁），堪認第二次變更設計程序並未完成，自難以第二次變更設計擬約階段核列之工程契約價金，作為本件上訴人請求因停工增加必要費用之計算基礎。

②、是以，被上訴人以應依第二次變更設計（減作）之工程契約金額作為上開各工項契約單價之依據為由，抗辯上訴人該部分請求金額核屬過高云云，尚屬無據。

⑷、被上訴人又以本件停工日數應自系爭契約預定完工日（100 年10月19日）或第二次變更設計所定完工日（101 年2 月8 日）起算為由，抗辯本件計算至101 年2 月28日即上訴人終止契約前1 日之停工日數，僅有132 日或20日云云。但查：

①、本件就「系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而發生第一、二次停工之情形」及「系爭工程二次停工累計189 日，已逾6 個月，且停工原因可歸責於被上訴人，上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，終止系爭契約，為有理由」等節，應受前案確定判決訴訟判斷之拘束，不得再為相反之判斷，已如前陳。準此，堪認本件累計停工日數為189日甚明。

②、是以，系爭工程既已經前案確定判決判斷累計停工日數為189 日，則被上訴人以本件停工日數應自系爭契約預定完工日（100 年10月19日）或第二次變更設計所定完工日（101 年2 月8 日）起算為由，抗辯本件計算至101 年2 月28日之停工日數，僅有132 日或20日云云，並無可取。

⑸、被上訴人再以系爭鑑定報告已將一式計價之契約項目費用列入工程結算鑑定總額為由，抗辯上訴人不得再重複請求云云。但查：

①、系爭鑑定報告係就已進場材料及相關材料損益相抵後之數額暨上訴人於終止契約當時已完成之工作項目等進行鑑定（見外置鑑定報告第12至14頁）；而上訴人本工項則係請求於停工期間所增加與時間相關之管理成本及相關費用，兩者並不相同，自難以系爭鑑定報告鑑定結果列計有已完成工作項目之間接工程費用，即可謂該數額已包含上訴人因停工增加支出之必要費用在內。

②、是以，被上訴人以系爭鑑定報告已將一式計價之契約項目費用列入工程結算鑑定總額為由，抗辯上訴人不得再重複請求云云，仍非可採。

⑹、依上說明，上訴人得依系爭契約第21條第10款第1 目約定，請求被上訴人賠償因停工期間衍生工程管理費等費用為350 萬6294元（計算式：131941＋77598＋267819＋0000000＋46570＋232818＋0000000＝0000000）。

⒊因終止契約衍生實際損失部分：

⑴、觀諸系爭契約第21條第10款第3 目「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：…暫停執行期間累計逾6 個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6 個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除契約而生之損害。」（見原審卷㈠第30頁）之約定，並參以系爭契約之終止乃可歸責被上訴人乙情，已如前陳，則上訴人依上開契約約款請求被上訴人賠償因終止契約衍生實際損失，即屬有據。

⑵、茲就上訴人請求之各項金額逐一論駁如下：

①、「第一次變更設計合約製本費」：、參以系爭契約第1 條第11款「廠商（即上訴人）應提供6 份依契約規定製作之文件影本予機關（即被上訴人），機關得視履約之需要自費影印使用。」（見原審卷㈠第13頁反面）約定，可徵上訴人依約負有製作合約書之義務，尚不得請求被上訴人負擔製作合約書所需之費用。、準此，上訴人因被上訴人辦理第一次變更設計，固支出合約製本費2 萬2521元（見原審卷㈠第281 至284 頁、本院卷㈠第137 至141 頁），然此為上訴人依系爭契約第1 條第11款約定所應履行之義務，自難認係因終止系爭契約所生之損害，故上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，請求被上訴人賠償云云，即有未合。

②、「契約印花稅」：、依系爭契約第1 條第9 款「契約正本2份，機關及廠商各執1 份，並由雙方各依規定貼用印花稅票。」以觀（見原審卷㈠第13頁反面），可知印花稅應由兩造各自負擔甚明。、是以，上訴人因配合被上訴人辦理第一次變更設計，固另支出印花稅2 萬5483元（見原審卷㈠第264 頁），然該款項既屬上訴人應自行負擔之費用，顯非屬因系爭契約終止所生之損害，則上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，請求被上訴人賠償云云，仍屬無據。

③、「專款履約保證金及信保基金貸款利息」：、上訴人主張於因系爭工程停工期間增加支出專款履約保證金及信保基金貸款利息3 萬2033元乙節，雖提出手續費收據等件為憑（見本院卷㈡第11至12頁）；惟觀諸上開費用收據並未記載工程名稱，至多僅得證明係為「履約保證金手續費」及「保證手續費」所支出，要難認與系爭工程有關，自難為上訴人有利之認定。、是以，上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，請求被上訴人賠償其專款履約保證金及信保基金貸款利息3 萬2033元云云，亦無可採。

④、「延長履約保證書期限手續費」：、觀諸卷附履約保證（展延）手續費單據（見本院卷㈠第142 至144 頁），亦乏工程名稱之記載，自難認該等手續費之支出，與系爭工程有關。、是以，上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，請求被上訴人賠償其延長履約保證書期限手續費1 萬6336元，仍無足取。

⑤、「地質不符設計技術鑑定費」：、上訴人主張因被上訴人設計不符現地地質狀況，乃委託臺灣省土木技師公會進行「原設計臨時抽排水設施能否支應現地之地質狀況」之鑑定報告，因此支出鑑定費用10萬元乙節，雖有卷附支出單據為憑（見原審卷㈠第279-280 頁）；惟遍觀系爭契約全文，並未約定如遇有現地地質與設計不符之情形須送請鑑定，可證上訴人乃係基於單方需求而委託該公會進行鑑定，此費用10萬元即非因上訴人終止系爭契約所生之損害甚明。、基上，上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，請求被上訴人賠償其地質不符設計技術鑑定費用10萬元，委無可採。

⑥、「人員薪資（含各項津貼）」：、參以工程實務上之工程管理費，係指廠商承攬該工程所生各項管理費用，如員工薪資、行政管理費、工地辦公室費用、勞工保險費及其他必須之管理費用等，堪認上訴人於停工期間因派駐人員在工地所支出之薪資（含各項津貼）費用，要屬施工管理費之一部。、是以，上訴人於「因停工期間衍生工程管理費等費用」項下，既已請求「包商施工管理、利潤及雜項費用」169 萬3425元，並經本院如數准許，自難認上訴人尚受有支出「人員薪資（含各項津貼）」費用196 萬4169元之損害。則上訴人請求被上訴人賠償該部分之費用，即無可採。

⑦、「工務所水費、電費、通訊費」：如前所陳，工地辦公室（工務所）相關辦公費用亦在施工管理費之列，且上訴人於「因停工期間衍生工程管理費等費用」項下，已請求「包商施工管理、利潤及雜項費用」169 萬3425元，並經本院如數准許，即亦無從認上訴人另受有支出「工務所水費、電費、通訊費」8 萬71元之損害；則上訴人請求被上訴人如數賠償云云，仍屬無據。

⑧、「契約約定利潤損失」：、按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第2 項規定甚明。承攬人主張預期利益之損失倘係基於契約約定之終止權，則計算所失利益之範圍應以終止時狀態為準，除在終止前原契約工程已因變更或減作程序確定而致承攬人無施作義務者外，凡終止時依原約定尚未完成部分之工程其依原契約應可取得之利益均屬之（最高法院102 年度台上字第182 號民事判決要旨參照）。、觀諸系爭契約詳細價目表項次二4 載明「包商施工管理、利潤及雜項費」之契約價金為179 萬1985元（見原審卷㈠第40頁），足徵系爭工程已預列上訴人之利潤；又，「管理費及雜費」與「利潤」二者以比重相當（即各占50％）為合理，已如前述，故系爭契約預列之「利潤」金額為89萬5993元（計算式：0000000 ÷2 ＝895993）；再參以系爭工程約定契約總價為2973萬元，上訴人迄契約終止時已完成之工作項目（含已進場之材料）為831 萬7089元等情，可知上訴人原可預期完成，卻因系爭契約終止而未完成之工作項目，占系爭工程全部工作之72 .02% 〔計算式：1 －（0000000÷00000000）＝72.02％〕；準此，上訴人得請求其依原契約可取得之利潤為64萬5294元（計算式：895993 ×72.02％＝645294）。

⑶、依上說明，上訴人依系爭契約第21條第10款第3目約定，得請求被上訴人賠償因終止契約衍生實際損失為64萬5294元（即「契約約定利潤損失」）。

⒋綜合上述，上訴人得請求被上訴人賠償之費用，為已完成之工作項目（含已進場材料）831 萬7089元、因停工期間衍生工程管理費等費用350 萬6294元，及因終止契約衍生實際損失64萬5294元，合計1246萬8677元（計算式：0000000+0000000+645294＝00000000）。

㈢、被上訴人所為抵銷之抗辯，是否可採？

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。準此以觀，債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號民事判例意旨參照）。

⒉被上訴人雖抗辯上訴人終止系爭契約並不合法，經其屢次催告仍不繼續履行契約，其乃於101 年4 月10日終止系爭契約，且得依系爭契約第21條第4 款約定，請求上訴人賠償其因此所受附表二所示之損害合計292 萬5802元云云。但查：

⑴、依系爭契約第21條第4 款「契約經第1 項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見原審卷㈠第29頁反面至第30頁）約定以觀，可知被上訴人僅得於因可歸責於上訴人之事由致系爭契約終止之情況下，始可請求上訴人賠償其後續工程費用及其他所受損害。

⑵、惟系爭工程第一、二次停工之原因，均屬可歸責於被上訴人之事由，且停工日數累計已逾6 個月，故上訴人依系爭契約第21條第10款第3 目約定，於101 年2 月29日終止系爭契約，即屬有據，已如前述，足見系爭契約之終止乃屬可歸責被上訴人所致，並不可歸責上訴人，則被上訴人以系爭契約因有可歸責於上訴人之事由遭其終止為由，依系爭契約第21條第4 款約定，抗辯伊對上訴人有附表二所示損害賠償債權292 萬5802元存在云云，即屬無據。

⒊承前所陳，被上訴人對上訴人既無附表二所示之損害賠償債權292 萬5802元存在，則被上訴人抗辯其得以前開金額與本件應賠償上訴人之金額為抵銷云云，即無可取。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，訴請被上訴人給付伊1246萬8677元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月26日（見原審卷㈡第6 頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。另原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，惟結論並無二致，本院仍應予維持。上訴人就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，自應駁回其此部分之上訴。上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，核無不合，應予准許，併諭知如主文第五項所示。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。