臺灣高等法院106年度抗字第1139號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1139號

抗告人

莊慧昭

代理人

謝昆峯律師

　　　　　　林泓毅律師

上列抗告人因與相對人富豊建設股份有限公司間請求履行協議等事件，對於中華民國106年7月13日臺灣臺北地方法院106年度重訴更一字第2 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，乃地方法院審判組織之合法性規定。候補法官於候補期間2 年內，依民國101 年7 月6 日施行之法官法第9 條第3 項第3款規定，除司法院已視實際情形酌予調整外，就民事案件僅能獨任辦理地方法院有關裁定案件、民事簡易程序案件、民事小額訴訟程序事件之審判程序。依此，就民事通常事件審判程序，候補法官不得獨任審判，否則即屬法院組織不合法。次按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於4 個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾4 個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1 第1 項、第2 項固定有明文。惟訴訟法重在明示其程序，此於上述因法定事由而「擬制合意停止訴訟程序」之情形，既僅於同法第272 條第1 項明定，第94條之1 第1 項前段關於審判長權限之規定，於受命法官行準備程序時準用之，則同條項但書關於「擬制合意停止訴訟程序」及第2 項「視為撤回其訴或上訴」之規定，本於「明示其一，排除其他」之原則，自均不在準用之列。是於受命法官行準備程序時，如當事人不預納費用致訴訟無從進行，該受命法官並不得因「定期通知他造墊支亦不為墊支時」，即使之發生「視為合意停止訴訟程序」，或「逾4 個月未預納或墊支視為撤回其訴或上訴」之效果。

二、本件抗告人對相對人提起履行協議等訴訟，未據繳納鑑定費用，經原法院裁定命抗告人預納鑑定費用，抗告人逾期未預納，原法院通知相對人墊支，相對人亦不為墊支，原法院即依民事訴訟法第94條之1 第1 項但書之規定，認兩造於105年1 月13日視為合意停止訴訟程序，兩造復未於4 個月內預納或墊支費用續行訴訟，原法院遂依同條第2 項規定，視為抗告人撤回其訴。抗告人具狀聲請續行訴訟，原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告，經本院廢棄發回原法院，原法院再駁回抗告人之聲請，抗告人仍不服，提起抗告，抗告意旨略以：本件訴訟程序原係採行合議制，原法院改行獨任審判之程序違法而不生效力，又民事訴訟法第94條之1 第2 項非在同法第272 條第1 項準用之列，則原法院於受命法官行準備程序時，縱有不預納費用致訴訟程序無法進行之情事，仍不生視為撤回之效果。原裁定適用法規顯有錯誤等語，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡原法院106 年度重訴更一字第2 號事件應續行訴訟。

三、經查：原法院承辦兩造間請求履行協議等事件，原適用通常訴訟程序，行合議審理，並裁定由受命法官黃愛真行準備程序( 見原法院卷二第52頁），嗣於104 年9 月7 日，原法院依司法院93年12月6 日院台廳司一字第0930026851號函（下稱93年12月6 日函示）意旨，裁定撤銷合議庭，改由黃愛真法官獨任行審判程序（見原法院卷二第109 頁）。經核93年12月6 日函示意旨略以：候補法官於辦理合議庭案件事務屆滿2 年後，而辦理民事第一審通常程序事件者，得於辦理期間屆滿1 年後，獨任辦理民事第一審通常程序事件。惟該函示係發布於法官法施行前，於法官法施行後，已不得逕引為依據，候補法官於候補期間之輪辦事務、辦理事務，除司法院已依法官法第9 條第3 項但書、第10項，及候補試署法官辦理事務及服務成績考核辦法第3 條第3 項調整外，仍應依法官法相關規定辦理。茲司法院於法官法施行後，並未依上開規定調整候補法官於候補期間之輪辦事務、辦理事務，而兩造間請求履行協議等事件於法官法施行後之103 年1 月13日始繫屬原法院，該事件於105 年5 月24日終結時，黃愛真法官仍為候補法官，業據本院向原法院函查屬實（見本院卷第27頁），黃愛真法官尚不得獨任辦理通常訴訟程序之民事事件，是原法院合議庭援引93年12月6 日函示作為變更法院組織由黃愛真法官獨任審理之依據，即有未洽。原法院變更法院組織之程序既不合法，黃愛真法官即仍為本事件之受命法官，依上開說明，其逕依民事訴訟法第94條之1 第1 項但書及第2 項規定，以兩造未預納或同意墊支鑑定費用，於105 年1 月13日視為合意停止訴訟程序，於逾4 個月後，視為抗告人撤回其訴，並據此駁回抗告人續行訴訟之聲請，自屬與法有違。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，由原法院更為適法之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。

民事第二十三庭