臺灣高等法院106年度上易字第642號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第642號

上訴人

陳何秀菊

訴訟代理人

潘陳淑美

被上訴人

姚秋月

訴訟代理人

羅惠民律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年1月20日臺灣士林地方法院105 年度訴字第506 號第一審判決提起上訴，並為聲明之擴張，本院於107 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。經查，本件上訴人於原審基於民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項之規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）78萬元。嗣於本院審理中，追加利息之請求為：被上訴人應給付上訴人78萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（下稱系爭遲延利息）。上訴人就系爭遲延利息部分之請求，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，並無不合，應予准許。

二、本件上訴人主張：伊自民國（下同）79年起，即在訴外人祭祀公業仙媽公所有坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號（下稱系爭227-2 地號）土地上（面積61平方公尺），搭設鐵製棚架（下稱系爭棚架），擺設攤位謀生。伊嗣於104年9 月14日因時效取得系爭227-2 地號土地之地上權，並為地上權登記，設定權利範圍為52平方公尺。被上訴人於102年7 月19日以買賣為原因取得與系爭227-2 地號土地東側、北側毗鄰之同小段1044-3地號土地（下稱系爭1044-3地號土地）後，於103 年9 月委由他人設置鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬）時，竟越界搭建至系爭227-2 地號土地上約3 公尺，侵害伊就系爭227-2 地號土地之使用權及營業權，致伊自103年10月29日起至104 年11月23日止，受有營業損失每月6 萬元，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項規定，請求被上訴人賠償伊所受損害共計78萬元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人78萬。㈡願供擔保請求宣告假執行。嗣於本院準備程序追加系爭遲延利息之請求。

三、被上訴人則以：伊於103 年間雖委由他人搭建之系爭圍籬，然經鈞院於106 年11月9 日委由臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱開發總隊）鑑測結果，系爭圍籬係設置在系爭1044-3地號土地上，並未越界設置於系爭227-2 地號土地上，故伊自無竊占之不法行為，上訴人據此請求伊賠償損害，顯屬無據等語置辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人給付上訴人78萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項

㈠系爭227-2 地號土地為訴外人祭祀公業仙媽公所有，上訴人於104 年9 月14日因時效取得而設定登記為地上權人，設定權利範圍52平方公尺。

㈡與系爭227-2 地號土地東側、北側毗鄰之系爭1044-3地號土地由被上訴人於102 年7 月19日以買賣為原因取得所有權。

㈢上訴人自79年起，在系爭227-2 、1044-3地號土地上搭設系爭棚架，占用系爭1044-3地號土地計63平方公尺，經被上訴人以上訴人占用系爭1044-3地號土地為由，訴請拆屋還地、給付不當得利，經臺灣士林地方法院以104 年度訴字第1473號、本院106 年度上易字第78號，判決上訴人應將占用部分地上物拆除，將土地返還被上訴人、給付不當得利32萬433元。

㈣上訴人於103 年10月27日以被上訴人於103 年9 月29日委由訴外人七億建築公司在系爭1044-3地號土地上設置系爭圍籬，其後訴外人七億建築公司將系爭圍籬工程交由訴外人高天承攬，訴外人高天來再將系爭圍籬工程交由訴外人張振東承攬，嗣訴外人張振東於103 年9 月29日施作系爭圍籬侵害其營業權為由，訴請被上訴人賠償103 年9 月29日起至同年10月28日止之營業損失60萬元，經臺灣士林地院以104 年度訴字第72號判決（下稱第72號判決）被上訴人應給付上訴人6萬元，並駁回其餘之訴，被上訴人不服提起上訴，經本院以104 年度上易字第1105號受理後，上訴人亦提起附帶上訴，其後兩造均撤回上訴，而於105 年1 月19日確定。

六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為要件，故主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生，及二者間有相當因果關係存在等成立要件，負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨參照）。本件上訴人主張因被上訴人將系爭圍籬搭建在系爭227-2 地號土地，致侵害上訴人自103 年10月29日起至104 年11月23日就系爭227-2 地號土地之營業權與使用權，共受有78萬元損害之事實，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，上訴人自應就其侵權行為損害賠償請求權存在之事實，負舉證證明之責任。經查：

㈠經本院於106 年11月9 日委由開發總隊就系爭圍籬之設置位置為現場測量結果，系爭圍籬係設於系爭1044-3地號土地上，並未設置在系爭227-2 地號土地上，有開發總隊107 年1月8 日北市地發控字第10730008700 號函及所附鑑定圖在卷可按（見本院卷第196 頁至第198 頁），兩造對於鑑定圖形式真正亦不爭執（見本院卷第241 頁），則系爭圍籬並未搭建在系爭227-2 地號土地之事實，堪以認定。上訴人雖辯以坐落在系爭227-2 地號土地上之電線桿（下稱系爭電線桿）原本距離系爭1044-3地號土地5 公尺，但目前僅距離2 公尺，可知系爭圍籬確有設置在系爭227-2 地號土地上云云。查上訴人就此所辯，似據此推認系爭227-2 地號土地與系爭1044-3地號土地之界址偏移不正確，然觀諸系爭棚架拆除範圍及步驟示意圖（見原審卷第63頁），其上並無隻字片語提及上訴人所稱「馬路上之電線桿移至227-2 地號土地內部約3公尺」（見本院卷第35頁）；另上訴人所提簡圖（見原審卷第134頁）則係被上訴人於另案所繪製系爭棚架占用系爭1044-3地號土地之位置圖，其上原無測繪系爭電線桿坐落位置，僅有上訴人自行以箭頭標示系爭電線桿位置，難認系爭電線桿坐落處即如上訴人箭頭所指，更無從再據以推論系爭227-2 地號土地與系爭1044-3地號土地之界址有偏移。上訴人就此復未提出其他證據可資證明，自難再據此推認鑑定圖所測繪系爭227-2 地號土地與系爭1044-3地號土地之界址有誤，而認系爭圍籬坐落在系爭227-2 地號土地上，上訴人所辯實無足採。至上訴人雖聲請臺北市政府財政局（下稱財政局）指出系爭227-2 地號土地與系爭1044-3地號土地界址，並聲請傳喚證人黃奕瑄，證明系爭圍籬確有坐落系爭227-2 地號土地，及聲請訊問證人即開發總隊高冠雄證明系爭電線桿之位置等節（見本院卷第288 頁、第134 頁、第242 頁）。然財政局雖曾為系爭1044-3地號土地管理人（所有權人為臺北市政府），惟財政局前曾鑑界3 次，此可由財政局103 年3 月11日函上訴人中記載「本市○○段○○段00000 ○○○○○○○000000地號）及1044-1地號2 筆市有土地第三次鑑界前後陳何秀菊占用面積異動一覽表」等語（見本院卷第144 頁）可證，則財政局既已就系爭1044-3地號土地鑑界，並判斷上訴人占用面積，顯係財政局對於界址並不爭執，是已無再由財政局指界之必要；又依臺北市建築管理工程處103 年8 月2 日函（見本院卷第136 頁至第138 頁），可知黃奕瑄僅是臺北市政府辦理出售系爭1044-3地號土地之承辦人，則財政局既曾鑑界，自無須再由承辦人指界之必要，況黃奕瑄並非測量人員，何得由其證明系爭圍籬有坐落系爭227-2地號土地？另開發總隊高冠雄係測繪鑑定圖之人，然本院為現場勘測時，系爭電線桿本非在囑託測量範圍，因而鑑定圖上並未標繪系爭電線桿位置，則高冠雄如何指出系爭電線桿位置，況縱測繪出系爭電線桿位置，亦無法以系爭電線桿實際坐落位置推論系爭2 筆土地界址偏移、系爭圍籬有坐落在系爭227-2 地號土地上。是以，本院認無由財政局指界，及傳喚證人黃奕瑄、高冠雄之必要。

㈡上訴人雖提出系爭227-2 地號土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、位置圖、臺北市松山地政事務所104 年2 月2 日及105 年3 月24日土地複丈成果圖、臺北市政府都市發展局建造執照、照片、臺北市建築管理工程處103 年8 月2 日函、臺北市政府財政局103 年3 月11日函等件為證。然：

⒈⑴系爭227-2 地號土地登記第一類謄本、地籍圖謄本（見原審卷第66頁至第67頁、本院卷第92頁），僅能證明上訴人取得系爭227-2 地號土地之地上權之時間，及系爭1044-3地號土地毗鄰系爭227-2 地號土地之北側、東側等情；

⑵位置圖（見原審卷第17頁），測量時間為95年7 月21日，斯時並無系爭圍籬存在，圖面上亦未標示系爭圍籬位置；⑶臺北市松山地政事務所104 年2 月2 日、105 年3 月24日土地複丈成果圖（見原審卷第112 頁、第49頁、第115 頁、本院卷第226 頁）則係分別測量系爭棚架及電錶、地上物設置在系爭1044-3、227-2 地號土地上之位置、面積，並未測量系爭圍籬位置；⑷臺北市政府都市發展局建造執照（原審卷第126 頁）係證明臺北市政府都市發展局核發臺北市○○區○○段○○段00000 地號等8 筆土地之新建住宅建築事宜；⑸照片（見原審卷第16頁、第46頁至第47頁、第64頁至第65頁、第111 頁、第116 頁、第137頁至第139 頁、本院卷第94頁、第224 頁），照片中拍攝物雖有系爭圍籬，然無法據此確認系爭圍籬坐落何地號土地。是以，其上證據均無從據以證明系爭2 筆土地之界址有誤，系爭圍籬有何坐落在系爭227-2 地號土地之情。

⒉⑴臺北市建築管理工程處103 年8 月2 日函（見本院卷第136 頁至第138 頁），係該工程處向上訴人說明與上訴人間就系爭1044-3地號土地並無租賃關係；⑵臺北市政府財政局103 年3 月11日函，係上訴人向市政府函詢占用系爭1044-3地號土地，歷年所繳使用補償金總額之函覆資料（見本院卷第142 頁至第144 頁），均與系爭227-2 地號土地、系爭圍籬坐落位置無涉。

⒊是以，上開證據均無法證明系爭圍籬有坐落在系爭227- 2地號土地上。

㈢上訴人復主張：第72號判決就本件有爭點效云云。惟所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。此理論乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來，必須奠基於「當事人程序保障」、「法官嚴格適用法律依法裁判」之前提下，並審酌前後兩案之利益及誠信原則，始能適用（最高法院106 年度台上字第836 號判決意旨參照）。查：第72號判決之爭點係被上訴人在系爭1044-3地號土地設置之圍籬，妨害上訴人在系爭1044-3地號土地上擺攤營業，所為之判斷，與本件上訴人主張系爭圍籬侵害其就系爭227-2 地號土地上之營業權、使用權之情形有異，兩造於本件所爭執之系爭圍籬究有無坐落系爭227-2 地號土地一節，於第72號判決未經兩造行言詞辯論，更未經法院就此認定，自無爭點效可言，是以上訴人所為此部分主張亦無可採。

㈣依上，上訴人未能舉證證明系爭圍籬坐落在系爭227-2 地號土地上，則其請求被上訴人應賠償自103 年10月29日起至104 年11月23日間就系爭227-2 地號土地之營業權與使用權之損害，自無理由，不能准許。

七、綜上，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付78萬元，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人另追加請求被上訴人給付系爭遲延利息部分，因被上訴人並無賠償損害之義務，自亦無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭