臺灣高等法院民事裁定

再抗告人

林阿桃

代理人

余席文律師

上列再抗告人因與相對人龍霖間拍賣抵押物事件，對於中華民國109年6月4日臺灣桃園地方法院109年度抗字第76號第二審裁定，提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件相對人於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以再抗告人於民國108年10月3日，將其所有如桃園地院109年度司拍字第50號裁定附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定本金最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權予相對人（下稱系爭抵押權），並辦理登記在案，詎再抗告人向相對人借款200萬元，已屆清償期而未清償為由，聲請拍賣抵押物，並提出借款契約書、收據、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記第三類謄本等件為證，桃園地院為形式上審查，認其並無不合，以裁定予以准許，再抗告人不服，提起抗告，原法院亦維持桃園地院准予拍賣之裁定，駁回再抗告人之抗告。

再抗告人雖辯稱：系爭抵押權已特別登載流抵條款，且系爭不動產有所有權移轉登記之預告限制登記，相對人聲請拍賣系爭不動產應屬無效，其聲請應予駁回，原裁定漏未斟酌上開約定，自屬認定事實錯誤及違背法令等語。惟查：

㈠兩造於設定系爭抵押權時，固併約定流抵約款，並登記在案，有借款契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記第三類謄本等件附卷可稽（見桃園地院109年度司拍字第50號卷第5、6、9至15頁）。惟相對人是否請求再抗告人移轉系爭不動產之所有權，或聲請拍賣系爭不動產行使抵押權取償，本有選擇之權，兩造約定流抵約款，自不影響相對人行使系爭抵押權取償之權利。

㈡又兩造於設定系爭抵押權時，固併依土地法第79條之1規定為預告登記，約定未辦妥系爭不動產所有權移轉予請求權人（即相對人）前，義務人（即再抗告人）不得移轉系爭不動產所有權予第三人，亦有前揭借款契約書、土地及建物登記第三類謄本等件在卷可查。惟按土地法第79條之1第1項規定之「預告登記」，係屬土地法第78條第8款所稱「限制登記」之一種，而所謂「限制登記」，依土地登記規則第136條規定，係指限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。而兩造前揭預告登記，係依土地法第79條之1第1項第1款規定所為之「預告登記」，係為保全「關於土地權利移轉或使其消滅之請求權」，依同條第2項規定，在前開預告登記未塗銷前，登記名義人（即再抗告人）就系爭不動產所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。是依前開說明，兩造於設定系爭抵押權時，併為預告登記，僅在限制再抗告人（即登記名義人）就系爭不動產不得為不利於相對人之處分，並未限制相對人行使系爭抵押權取償。

㈢因此，再抗告人辯稱系爭抵押權已特別登載流抵條款及預告登記，相對人聲請拍賣系爭不動產應屬無效，原裁定漏未斟酌上開約定，自屬認定事實錯誤及違背法令云云，自不可採。綜上所述，原法院依相對人提出之借款契約書、收據、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記第三類謄本等件（見桃園地院109年度司拍字第50號卷第5至16頁），為形式上審查，認定系爭債務已屆清償期，因而維持桃園地院所為准許拍賣抵押物之裁定，裁定駁回再抗告人之抗告，經核於法洵無違誤。再抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其再抗告。

據上論結，本件再抗告為無理由。依非訟事件法第46條、第21條第2項、民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第二庭