臺灣高等法院民事判決

上訴人

格綸設計工程有限公司

法定代理人

虞國綸

訴訟代理人

林冠佑律師

訴訟代理人

李冠亨律師

被上訴人

吳之成

訴訟代理人

雷皓明律師

複代理人

林桑羽律師

陳彥妏律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月22日臺灣臺北地方法院111年度訴字第593號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人在原審主張兩造就其所承攬之「台北美侖大飯店二樓多功能宴會廳裝修工程」（下稱美侖工程），成立委任契約（下稱系爭契約），因被上訴人處理委任事務有過失，且有逾越權限情事，致其受有損害，依民法第544條規定，請求被上訴人賠償損害新臺幣（下同）172萬3288元本息。上訴後追加備位之訴，主張縱認被上訴人無上開情事，惟依系爭契約之約定，被上訴人應按比例分擔美侖工程之損失，而其就美侖工程受有172萬3288元損失，因此請求被上訴人給付分擔額37萬3953元本息，嗣再以計算方式不同請求更正給付金額為60萬3151元（見本院卷第41-57、163-174頁），核屬擴張備位之訴之聲明，且其追加備位之訴所主張之基礎事實仍基於系爭契約及下述之美侖工程所生之損失，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許。

二、上訴人主張：伊於民國108年6月27日向訴外人宜津企業股份有限公司臺北分公司（下稱宜津公司）承攬美侖工程後與被上訴人成立系爭契約，約定由伊將美侖工程中之整體工程估價、預算編列、聯繫廠商、安排工程進度、監督施工等工作委任被上訴人處理，並以工程之部分收益作為被上訴人之報酬。因被上訴人未盡善良管理人義務，將工程進度表設定錯誤，使美侖工程迄108年7月25日仍有石材、訂製燈、植生牆等多項工程尚未丈量、發包，木作工程、鐵工工程等多項工程施工進度嚴重落後，致伊遭宜津公司索賠遲延完工之違約金160萬元。此外，被上訴人疏未監督植生牆工程之施作，致有管線尺寸使用錯誤，造成完工後衍生排水管漏水問題，使伊需另覓廠商修補，除延誤施工進度外，亦額外支出費用；又明知無更動或修改設計圖說之權限，竟未經伊同意，擅自修改大門之設計，致施作後遭宜津公司要求伊拆除並重新施作，使美侖工程進度延後並額外支出施作費用，以上增加支出費用共計12萬3288元，被上訴人應賠償伊合計172萬3288元。倘認被上訴人處理委任事務無過失，亦未逾越權限，惟依系爭契約之約定，被上訴人應按35%比例與伊分擔上開工程損失，即60萬3151元等語，爰先位依民法第544條規定，請求被上訴人給付172萬3288元，及自民事準備二狀繕本送達翌日（即111年8月10日，見原審卷第241頁）起至清償日止，按年息5%計付利息之判決；備位依系爭契約之約定，請求被上訴人給付60萬3151元及自民事上訴理由㈡狀繕本送達翌日（即112年6月30日，見本院卷第163頁）起至清償日止，按年息百分5計算之利息。並就先位部分，陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭契約並非委任契約，而係承攬契約，伊須完成估價、預算編列、聯繫廠商、安排工程進度及監工等工作，經結算工程收益，始能取得報酬，屬承攬契約「報酬後付原則」之特性，且兩造契約之標的重在「一定工作之完成」，並非重在「事務之處理」，此由上訴人以伊未完成美侖工程，拒不給付承攬報酬一節，益見系爭契約係承攬契約。上訴人於108年7月底即表示終止系爭契約，故伊僅參與美侖工程之前置作業，且就該前置作業並無遲延情事，上訴人接手後續工程導致遲延完工，與伊無關。又上訴人提供之設計圖就大門之設計不良，致現場無法施作，伊請示上訴人後，將上訴人之指示轉達施工廠商，於施工完成後亦將照片傳至美侖工程團隊群組相簿，經上訴人確認，故此項修改係依上訴人指示，伊並無逾越權限情事。至植生牆水管之設計圖並未標明尺寸，伊無從監督，況水管施工不當，應由施工廠商負賠償責任，上訴人並未向廠商請求賠償，反向伊請求，並非有理。上訴人既主張美侖工程原訂於108年8月16日完成撤場細節清潔，因可歸責於伊致工程延宕，可見上訴人於斯時已發現遲延及瑕疵情事，則其於起訴時，基於承攬關係之損害賠償請求權已罹於時效，伊得拒絕給付。此外，伊從未與上訴人有何分擔損失之約定，上訴人此部分主張與事實不符等語，資為抗辯。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並為訴之追加。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡（先位）被上訴人應給付上訴人172萬3288元及自111年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。追加之備位聲明：被上訴人應給付上訴人60萬3151元及自112年6月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、查上訴人主張其向宜津公司承攬美侖工程後與被上訴人訂定系爭契約，委由被上訴人負責美侖工程之整體工程估價、預算編列、聯繫廠商、安排工程進度、監督施工現場等工作，以及美侖工程有遲延完工、植生牆施作有瑕疵及大門施作與設計圖不符等情，為被上訴人所不爭執，復有上訴人提出其與宜津公司訂定之工程合約書（下稱業主契約，見原審卷第59-68頁）、宜津公司催請上訴人限期完工及改正瑕疵之之律師函、及上訴人提交宜津公司之切結書（見原審卷第17、69-71頁），堪認為真實。至上訴人先位主張系爭契約為有約定報酬之委任契約，其因上開美侖工程遲延完工及施作瑕疵所受之損失，係可歸責於被上訴人未盡善良管理人注意義務，處理委任事務有過失及逾越權限所生，應由被上訴人負賠償責任；及備位主張被上訴人應依系爭契約之約定分擔損失，是否有據，判斷如下：

㈠按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，並各具有一定之分量，且各該成分之特徵彼此不易截然分解及辨識，而當事人復未就法律之適用加以約定時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，自不應再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），成為一種法律所未規定之無名勞務契約，以利於法律之適用，俾符合當事人之利益狀態及契約目的。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，而彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質既屬於勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶當事人間之權利義務關係得以確立（最高法院106年度台上字第1166號、107年度台上字第1637號判決意旨參照）。查本件上訴人將美侖工程中之估價、預算編列、聯繫廠商、安排工程進度及監工等工作事務交由被上訴人完成，就被上訴人為上訴人處理上開事務應自己處理，不得擅自使第三人代為處理，且應依上訴人之指示之情狀，符合委任契約之特徵；而就整體工程之估價、預算編列及工程進度之安排觀之，尚非僅需為各該事務之處理，仍需各該事務工作之完成，則亦兼有承攬契約之特質，可見其契約內容係由承攬之構成分子及委任之構成分子混合而成，各具有一定之分量，且彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識，同時兼具「事務處理」與「工作完成」之特質，故應認契約性質係委任與承攬所混合而成之無名勞務契約，且系爭契約整體之性質屬勞務契約之一種，依民法第529條規定，應適用關於委任之規定，以定兩造間之權利義務關係。從而，上訴人主張系爭契約為純粹委任契約，被上訴人抗辯係單純承攬契約，均非可取。被上訴人雖另以本件報酬係於完成工作後始給付，辯稱系爭契約為純粹承攬契約云云，惟委任契約有約定報酬者，除有特別約定，其給付亦在委任關係終止或明確報告顛末後（民法第548條第1項參照），故尚難僅以系爭契約報酬之給付係在美侖工程完工後給付，即認屬承攬契約，被上訴人此部分所云，仍非可取。又系爭契約既非純粹承攬契約，且應適用關於民法委任之規定，則被上訴人基於承攬契約所主張之時效抗辯，亦難認可取。

㈡本件業主契約係於108年6月27日訂定，美侖工程依該契約第4條第1款約定，應於簽約日7個工作天內開工（見原審卷59頁），依被上訴人製作之預定施工進度表所示，108年7月1日至同年月2日進行拆除保護工程，7月3日至7月10日為水電進場全室配管配線，7月11日至8月2日為木作進場施作櫃台、吧台、石材柱體包覆等工程（見原審卷第123頁），同契約第4條工程施工期限約定，美侖工程完工日期至遲不得超逾108年8月16日，而同契約第19條約定逾期完工，應按日以工程總價（即400萬元）千分之三（即1萬2000元）計付違約金（見原審卷第59、64頁）。查上訴人於109年3月3日仍有窗簾工程、窗簾專用軌道、玻璃工程、招牌工程等工作未完成，已逾上開完工期限達6月，亦有前揭宜津公司律師函、上訴人提交於109年5月8日立具之切結書可證（見原審卷第17、69-71頁），故上訴人主張因美侖工程遲延完工，應賠償宜津公司違約金160萬元，並以工程尾款抵付該違約金而未再請求尾款等語，尚屬可取。被上訴人雖抗辯上訴人並未受有賠償宜津公司160萬元之損害云云，惟就此有利其之事實並不能舉證以實其說，其此部分抗辯，即不足取。又上訴人主張因改正未按設計圖施作之木門及其相關設施暨修補植生牆施作工程之瑕疵，因而增加支出費用12萬3288元一節，亦有其提出之估價單、現金支出傳票、報價表、合約書、報價單、出貨單、LINE訊息、訂購單、採購單等件為證（見原審卷第73-111頁），被上訴人亦不爭執美侖工程之植生牆施作工程有發生排水管漏水瑕疵及木門有未依設計圖施作之事實，故應認上訴人主張因改作上開瑕疵增加支出費用而受有損害12萬3288元之事實為可取。至上訴人主張其所受上開遲延完工賠償違約金及改正施作瑕疵增加費用之損害係因被上訴人未盡善良管理人注意義務安排施工進度、監工有過失及擅自修改設計圖所致，依民法第544條規定，應由被上訴人負賠償責任，是否有理，說明如下：

1.被上訴人抗辯系爭契約於108年7月底已由上訴人口頭表示終止，其未再參與美侖工程之進行，故美侖工程遲延完工應由上訴人自行負責，其並無過失等語。並舉證人李壬傑之證詞及提出LINE訊息資料為證。查：證人李壬傑於原審到場證稱：伊於108年7月入職格綸公司，當時發配給被上訴人擔任被上訴人的助理，被上訴人的工作主要是發包工程、聯繫廠商、監督現場，108年7月30日以後就沒有看到被上訴人進格綸公司，被上訴人離開後，總監虞國綸有派另一位設計師王宏家給伊，之後還有一位朱澤翰，他們做的事情也是聯繫廠商及監督現場，他們接下來做的就是依照時程表後續進行發包，將工程完成。被上訴人當時手上有兩個案子，一個是美侖，一個是101的案子，兩場都有跑等語（見原審卷第231-232頁），參以上訴人法定代理人虞國綸與被上訴人間109年6月17日LINE訊息對話內容，被上訴人向虞國綸表示「…美侖從你7月底要拿回去自己處理開始…」，而虞國綸未予駁斥等情（見原審卷第333頁），及格綸公司美侖工程團隊間LINE群組對話，即「Michael（指被上訴人）」於108年7月2日邀請「格綸設計_李壬傑」即李壬傑加入群組，並於同年7月22至25日有多次建立相簿及新增照片等行為，後虞國綸於同年8月6日邀請「格綸設計_阿嘎」即王宏家加入群組，被上訴人雖未同時退出群組，然主要事務即轉由王宏家、李壬傑討論與回報進度、上傳拍攝照片，雖曾於同年8月12日、8月16日、8月24日有回覆訊息，惟其後未再傳訊，且自108年11月25日朱澤翰加入群組後迄109年6月11日止，被上訴人確再無任何傳訊（見原審卷第143-195頁）。可見被上訴人自108年7月30日起即未再實質參與美侖工程，系爭契約已終止。至其於上開108年8月間之回覆訊息乃就李壬傑詢問其已進行之事項為回應（見原審卷第146、149、152頁），且彼時其仍負責101工程案件，仍與上訴人就101工程有合作關係，故回應美侖工程團隊之詢問，充其量僅能認履行美侖工程委任事務終止後之報告義務，尚難以其有回覆訊息一節逕認系爭契約並未終止，否則上訴人對於被上訴人未經其同意，逕自108年7月底起未再進公司，未前往美侖工程施工現場處理事務，且未於美侖工程團隊LINE群組就工程進度參與回報及討論之情狀，豈有未置一詞，全無反應之理？故應認被上訴人所辯系爭契約已於108年7月底經上訴人終止等語較為可採。

2.系爭契約既於108年7月底已經終止，而美侖工程依約應完工之期限為同年8月16日，故美侖工程遲延完工是否可歸責於被上訴人，則須視被上訴人在108年7月31日前處理估價、預算編列、聯繫廠商、安排工程進度、監督施工現場事務是否有過失致影響施工進度，爰探討如下：

⑴上訴人主張因被上訴人就大門及植生牆工程之施作有未依設計圖施工及未盡監督義務，造成需重作大門及改作植生牆，而延誤施工進度等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：

①上訴人主張木作大門之設計圖為自動門，被上訴人擅自變更木作大門之設計，錯誤指示廠商施作拉門，其因而需再委請廠商將大門拆除重新施作，導致木作工程嚴重延宕，並影響後續工程之施工進度等語。被上訴人則辯稱：伊有向虞國綸回報美侖工程現場天花板裡面都是管線，無法預留自動門軌道，虞國綸指示伊不要留軌道，把天花板封掉，將自動門改為手動門，伊係依虞綸之指示辦理等語。查虞國綸雖在本院證稱：被上訴人於108年7月30日前有反應自動門無法作，因為天花板上有電管，伊有於108年7月30日至現場查看並指示被上訴人將電管往旁邊撥一點，再將自動門軌道裝上去，伊並未指示改為推拉門等語（見本院卷第131頁）。惟虞國綸乃上訴人之法定代理人，有直接之利害關係，本難期其證詞客觀中立，故尚需其他補强證據以供憑認。而證人李壬傑雖於原審證稱：應該是虞國綸私下和被上訴人通電話，有指示被上訴人要將木作大門的水電管線撥開後裝上軌道等語，惟亦自承這些是伊於108年8月8日回到美侖工程，虞國綸看到木作大門的狀況，現場告訴伊的內容等語（見原審卷第237-238頁），可見證人李壬傑並未親見親聞虞國綸與被上訴人間之談話，係透過虞國綸事後告知，且其所證虞國綸以電話指示亦與虞國綸證稱係在工地現場指示，亦有所不符，其此部分證詞自難憑取。而參諸被上訴人與虞國綸之對話，及被上訴人與鐵工陳尚宏之對話，其中虞國綸於108年7月30日詢問「等一下去美崙嗎」、「要不要去看看那個門」、「討論」、「到了嗎？」等語（見原審卷第337頁），堪認虞國綸曾與被上訴人前往現場討論木作大門應如何施工，兩人討論後，被上訴人即傳訊「格倫_鐵工_陳尚宏」：「那個自動門如果以同樣分割方式及尺寸，改成兩片，一大一小的固定片及開門，價格有差嗎？」（見原審卷第339頁），可認被上訴人抗辯因大門旁之木作造型牆面未預留自動門軌道，虞國綸有指示將自動門改為手動門等語，較為可取，否則被上訴人何須再傳訊詢問鐵工關於改作木門之價格。上訴人雖爭執被上訴人與「格倫_鐵工_陳尚宏」LINE對話訊息形式上之真正，然上開對話雖非兩造間對話，惟對話之日期為108年7月31日前、後，並有「昨晚和總監開會後，有些項目的做法要改變以及有新增項目」等語，時間密集且內容與工程相關，已具形式真實性，上訴人既未舉出有何偽造、變造對話之情事，則其爭執形式上真正，即不足取。

②次查虞國綸所稱將天花板內電管往旁邊撥一點，安裝自動門軌道，實係將天花板內擋住自動門軌道管線加熱後，往走廊的方向撥開，在靠近牆面的部分安裝自動軌道，此由證人李壬傑證稱：黑色管線的中間裝設軌道，因為管線都是塑膠，加熱後往走廊的方向撥，就可以在靠近牆面的部分安裝自動軌道，這幾張都還沒有撥過等語（見原審卷第237頁），及上訴人提出之現場照片顯示天花板空間內至少有3條水管，且大多係靠近木門側，而非靠近走廊側（見原審卷第273頁上圖、第275頁下圖，圖片上方為走廊側）可證，再參以群組對話中，虞國綸於108年8月15日傳訊：「這管要移動」，「格倫設計_阿嘎」即王宏家隨即表示：「這些管子很長，要移的話，天花板要拆更大上去操作」等語，堪認將管子加熱移動，係以非常態之工法進行施工，依常情應由總監即虞國綸進行明確指示。故倘虞國綸有於108年7月30日對被上訴人為上開指示，被上訴人豈有再傳訊陳尚宏詢問推拉門之價格，復從未於美侖工程團隊LINE群組就此項非常態工法為表示，甚至發配擔任其助理之李壬傑至108年8月8日始聽聞虞國綸告知採撥電管以安裝自動門軌道之工法之可能，益證被上訴人抗辯虞國綸並未明確告知應以移動管線之方法進行施工等語為可取。

③上訴人雖主張依業主契約之約定，變更設計需經宜津公司書面確認，虞國綸不可能以口頭指示之方式要求被上訴人變更大門設計等語。惟查被上訴人係依虞國綸之指示進行變更，至於上訴人與業主宜津公司間之約定本非被上訴人所可得而知，故上訴人自不得以變更設計須經業主同意為由主張被上訴人有過失。而綜合美侖工程預定施工進度表所示，木作工程預定於108年8月2日完工，及上訴人所稱，其係因業主反對改為推拉門始拆除重做，暨虞國綸於108年8月15日在群組內指示變更設計增加將管線加熱後撥開之工法等情狀以觀，益可認本件係虞國綸指示被上訴人更改自動門為手動門後，因業主反對始於完工後之108年8月8日再度更改工法，於同年月15日指示將電管撥開安裝自動門軌道。故應認美侖工程木門之拆除重建並非可歸責於被上訴人，被上訴人處理該事務並無過失或逾越權限之情事。從而上訴人主張因被上訴人之過失、逾越權限致木作工程延誤，影響後續工程進度，應就遲延完工負損害賠償責任云云，並非可取。

④上訴人主張植生牆工程未於預定之108年8月15日前完工，又因被上訴人疏未注意施工廠商以錯誤口徑管線安裝於原有之排水管線，導致排水管漏水，使其須重新施作，遲至108年12月6日始完工等語，固舉現場拍攝照片及證人朱澤翰之證詞為證（見原審卷第269、289-293頁、本院卷第91-93頁）。然查，被上訴人於108年7月23日即有聯繫施工廠商，請廠商安裝植生牆硬體，並於同年月29日完成硬體，有被上訴人所提其與廠商之對話紀錄在卷可證（見原審卷第203頁），故於系爭契約終止前該部分之施工並未延宕。又證人李壬傑於原審證稱：伊去看的時候，現場有安裝植生牆底座，但是植物還沒有安裝，下面排水也沒有安裝，上面給水已經安裝，延宕的原因和木工比較沒有關係；植生牆設計圖是由上訴人設計，只會標出水及排水，其餘現場安裝，管線尺寸不會標；植生牆的排水，被上訴人問過現場管理的人員吳協理，能不能原有的排水接上我們植生牆的排水等語（見原審卷第234-236頁），參以李壬傑自陳係於108年8月8日進美侖工程現場，可知被上訴人於108年7月底前已完成植生牆工程之進度，故上訴人主張被上訴人有延誤該部分工程，並非可取。次查依李壬傑所證，上訴人所繪製之植生牆設計圖並未標示管線尺寸，則自難期被上訴人就管線尺寸進行確認及監督，從而亦課其未監督施工廠商按圖施工之過失。上訴人雖主張被上訴人負有請廠商測試管線施作尺寸、包覆、試水等義務，然測試管線施作尺寸為施工廠商之專業，應由施工廠商為之，而廠商於108年7月29日施作植生牆硬體，被上訴人於108年7月底即離開美侖工程，顯難於短短數日內請廠商完成給水之測試，更何況上訴人始終不能舉證證明其有就廠商此項施工瑕疵負損害賠償責任，則其主張被上訴人應就廠商在植生牆工工程使用管線不當負過失責任，並就植生牆工程改作致美侖工程遲延完工負損害賠償責任，殊非可取。

⑤至上訴人主張石材工程原定應於108年8月13日前完工，因被上訴人擅自變更木作大門設計，導致石材工程無法動工，直至108年8月31日才順利進場、108年9月9日才完成；訂製燈之外附帆布須待其他工作項目完成始可安裝，而其他工作項目卻因被上訴人之故發生延宕，導致訂製燈遲至108年8月30日始完成；鐵作工程須配合木作工程進度，而木作工程因被上訴人擅自變更大門設計，至108年8月28日始完成，導致鐵作工程遲至108年9月10日始進場施作，至108年11月18日始完成；泥作工程原應於108年7月15日到場施作，同年月19日前完工，然因被上訴人疏於管理監督，使泥作廠商遲至108年7月24日才進場施作等語，固提出現場拍攝照片為憑（見原審卷第255、257-259、261-263、265-267頁）。惟查系爭契約於108年7月底終止，而被上訴人已於108年7月26日通知石材廠商進行丈量（見原審卷第199頁），對於108年7月底前工作之處理並無過失。又訂製燈廠商於108年7月18日向被上訴人表示:「我們先幫你預定13或14施工，如果要延後要先跟我們提前說喔」，被上訴人回覆：「應該會提前」等語（見原審卷第201頁），足見訂製燈作業已於108年7月18日以前發包製作，且預計於108年8月13日、14日以前安裝完工，並未逾預定完工日108年8月16日，堪認被上訴人於108年7月底前與該廠商間之聯繫並無過失。至鐵作工程，被上訴人於108年7月底退出美侖工程之前，已推薦3間鐵工廠商並取得報價，有被上訴人提出之其與鐵工廠商間對話紀錄以及報價單在卷可稽（見原審卷第205-209頁），參以證人李壬傑在原審證稱：確認要跟廠商發包是總監虞國綸的權限，設計師會先找廠商看能不能做以及詢問報價，確認細節後，會約廠商到公司，由設計師和總監一起談，最後由總監認可，被上訴人有約鐵工廠商許俊源與虞國綸進行洽談，但沒有談成，其餘廠商伊不清楚等語（見原審卷第235、237頁），堪認是否與施工廠商簽約，仍須由上訴人決定，而被上訴人已有聯繫多間廠商詢問報價，更有請廠商到上訴人公司進行討論，然上訴人並未決定發包，故尚難認被上訴人就此部分事務之處理有何過失行為。上訴人雖主張被上訴人所提出之廠商品質不佳，過往在上訴人另外承攬之工程中有施作錯誤之狀況，其始拒絕被上訴人所提出之廠商等語，然就此部分並未舉證以實其說，況被上訴人確已提出3間鐵工廠商之報價，並有聯繫廠商與上訴人洽談，亦難認被上訴人有何過失可言。此外，泥作工程部分，依被上訴人與泥作廠商之對話顯示，被上訴人已於108年7月24日詢問廠商「明天美侖可以去完成嗎？」廠商回覆「應該可以」等語（見原審卷第341頁），足見泥作工程於108年7月25日即可完成，並不影響整體工期，則縱使泥作工程並未於108年7月15日到場施作，亦難認有影響美侖工程整體進度，自無從認定與上訴人所指工程延宕之損害有因果關係。又依前所述，木作大門工程拆除重做，非可歸責於被上訴人，故縱然上開石材、訂製燈、鐵作、泥作工程之進度因木作大門拆除重做而致延宕，亦不可歸責於被上訴人。至美侖工程於被上訴人離開後所生之延宕，則屬上訴人接手後應自行處理之事務，與被上訴人無關。

⑵綜上，被上訴人於108年7月底前處理美侖工程進度之安排並無過失延宕情事，此外，上訴人並不能舉證證明被上訴人在108年7月底前就美侖工程之估價、預算編列、聯繫廠商、安排工程進度、監督施工現場事務之處理尚有何過失致影響施工進度之事實，則其主張其因工程遲延完工遭業主宜津公司索賠違約金受有損害，係可歸責於被上訴人處理事務有過失及逾越權限所致，依民法第544條規定，請求被上訴人賠償160萬元本息，並非有據。

3.末查，被上訴人就植生牆、大門之施作既無監督過失或逾越權限之情事，則就上訴人因修補上開施作瑕疵所生增加支出費用之損害，自不負賠償責任，從而，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償該項損失12萬3288元本息，亦非有據。

㈢上訴人備位主張依系爭契約之約定，被上訴人應按35%比例分擔美侖工程損失，即以172萬3288元按35%計算金額為60萬3151元等語，惟被上訴人否認有上開約定，自應由上訴人就雙方有上開約定之積極事實負舉證責任。上訴人雖以證人即其法定代理人虞國綸所證：雙方關於報酬之約定係按工程收益扣除38%作為管銷成本，剩餘部分視為淨利，其中被上訴人取得35%作為報酬等情為據，主張如工程無收益而有損失時，被上訴人應分擔35%之損失云云。惟查虞國綸係上訴人之法定代理人，其證詞本難期客觀中立，仍需其他證據以補充之，惟上訴人自承過去與被上訴人合作之工程均未發生損失之情形，故並無過往分擔損失之案例可供憑認。上訴人雖另主張此種按比例分擔損失之約定乃業界之規矩或慣例，惟就此項規矩及慣例亦始終不能舉證以實其說，則自難僅據上訴人法定代理人虞國綸之陳述，逕認雙方就美侖工程有被上訴人應按35%分擔損失之約定，從而上訴人主張被上訴人應依系爭契約之約定，按35%分擔損失，給付其60萬3151元本息，並非有據。

六、綜上所述，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人給付172萬3288元，及自民事準備二狀繕本送達翌日即111年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並非有據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加備位之訴，依系爭契約之約定，請求被上訴人給付60萬3151元及自民事上訴理由㈡狀繕本送達翌日即112年6月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦非有據，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十五庭