臺灣高等法院八十八年度重上字第二八二號

台灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　八十八年度重上字第二八二號

上訴人

瑞豐建設股份有限公司

法定代理人

易陳淑貞 住台北市○○○路○段二八號十八樓之一

訴訟代理人

吳光陸律師

複代理人

楊傳珍律師

被上訴人

北橋營造工程有限公司 設台北縣三重市○○路○段一四○號六

法定代理人

廖煌銓

被上訴人

響泰工程顧問有限公司 設台北市○○街一六六巷八號五樓

法定代理人

蕭志隆

右二人共同

訴訟代理人　陳益盛律師

右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月十二日臺

灣臺北地方法院八十七年度重訴字第三九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。添

二、確認被上訴人北橋營造工程有限公司（以下簡稱北橋公司）與被上訴人響泰工程顧問有限公司（以下簡稱響泰公司）對於上訴人之債權就超過新台幣（下同）一千九百二十二萬七千九百五十元不存在。添

三、被上訴人響泰公司應給付上訴人五千五百九十萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息添

四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添

五、第三項聲明願供擔保請准宣告假執行。添

貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：

一、程序方面：

㈠於第二審程序中，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定及第二百五十五條第一項第二款規定：「請求基礎事實同一者」，第三款規定：「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，毋庸他造同意，即可為訴之變更或追加。添㈡被上訴人北橋公司與被上訴人響泰公司對上訴人之債權為一千九百二十二萬七千九百五十元，是上訴聲明第二、三項應減縮、擴張如本狀所示。添

㈢上訴聲明第三項給付部分，上訴人係以不當得利法律關係起訴，但因實務上認法院拍賣之性質為民法之買賣，故在請求基礎事實同一情況下，上訴人得追加依買賣關係請求，爰就訴訟標的追加之。添

二、實體方面：

㈠被上訴人對上訴人債權：

⒈被上訴人主張有債權五億餘元之主張，上訴人否認之。依民法第四百九十條規定、第五百零五條第一項規定，及契約第五條估驗款約定「依本工程施工進度以每期實做數量辦理估價計款‧‧」，需完成工作依實做數量估價始可請求報酬，從而就其不爭執未施作之地上十八層及地下三、四層，既未完成工作，無實做數量，即應無債權存在。至地下二層部分，被上訴人亦未完全施作，不論該解除契約是否生效，但就其未施作之事實言，至多僅能就地下二層已施作部分計算，其他皆無，自無其主張之五億多元債權存在，鈞院確定之八十七年度上易字第三九五號判決亦認定被上訴人就未施作地下三四層主張債權共一億二千萬元而聲請支付命令屬詐欺，足見無此五億多元債權。

⒉依解除契約書之約定及所附估算書，被上訴人北橋公司之債權實僅為一千九百五十二萬七千九百五十元（即14,527,950+5,000,000）。因被上訴人北橋公司未報稅，故不含百分之五稅金，扣除已付之三十萬元，尚餘一千九百二十二萬七千九百五十元，被上訴人主張該解除契約第三條約定，認此解除屬附停止條件，茲因上訴人僅支付三十萬元，該解除契約不生效力，被上訴人仍可主張該契約之權益云云，上開解除契約書實因可歸責於上訴人之事由而陷於給付遲延，為此被上訴人依法解除上開解除契約。然查：

⑴被上訴人既主張該解除契約因停止條件不成就而不生效，何又解除？既有解除即表示被上訴人亦認有效，故被上訴人就此主張實屬矛盾應無理由。

⑵解除權為形成權，一經行使即生效力，基於法律之安定性法理，並參照民法第二百五十八條第三項規定：「解除契約之意思表示，不得撤銷，其性質應不可附停止條件，亦不可再予解除，以免陷於契約是否解除不確定。

⑶依解除契約書第一條約定被上訴人北橋公司拋棄承建權及第二條上訴人同意補貼五百萬元，並已交還多數之履約保證金支票，被上訴人北橋公司亦退出工地，苟係附停止條件尚未生效，何以如此？況被上訴人嗣後聲請拍賣抵押物裁定仍以此為據，其主張之債權均有該補貼五百萬元，甚至在執行法院民國八十五年七月二十七日聲明狀表示地下二層為其依承攬關係完成，依上開估算表及解約書，伊有報酬一千八百萬元及補貼五百萬元之債權，足見兩造並無附停止條件之意，應認該解除契約已生效力。

⒊退一步言，苟認該解除契約確已失效或被上訴人北橋公司之解除契約合法有效，不僅上開補貼之五百萬元上訴人不應給付，其他部分因未施工依法仍不能請求報酬，債權仍應依契約第五條以實做數量估算。因解除契約所附估算書即係就實做數量估算，地下二層已施工部分，如上所述其工程款為一千四百五十二萬七千九百五十元，扣除已付三十萬元尚餘一千四百二十二萬七千九百五十元，雖被上訴人以上開估算書僅有土地合約裝訂等十六項費用，純係僅已施作工程之材料及工資之直接費用，對於其他被上訴人所準備之機具、工具、等費用、直接費用均未算入，又關於系爭承攬工程之間接費用、則為直接費用之外的一切費用包括工地費用、管理費用、管理費、稅捐、利息及意外費用、利潤，亦且依打折酌收，非謂被上訴人原應享有之承攬報酬僅限於一千八百零九萬三千五百九十三元云云為辯。但查此一估算書係被上訴人北橋公司提出，目的即為請款之用，並經證人鄭明凰核算無誤，有證人鄭明凰、易正隆另案筆錄在卷可稽，而被上訴人響泰公司法定代理人蕭志隆對此證言，依該筆錄所示並無意見，另依第一審卷上訴人所提證二十一筆錄被上訴人響泰公司負責人蕭志隆所述，估算書是為請款，寫完估算書即未再施工，足見此估算書即為實作實算，其計算之債權應為真正，被上訴人否認，實非可採。至於所辯未包括間接費用，核與該估算書已詳列管理費及利潤等間接費用不符，足見已包括至所稱所列費用係打折者上訴人否認之，縱或有之，亦係雙方同意之計算結果，應有和解性質，不能反悔而另為主張。添⒋被上訴人北橋公司所提估算書，雖末尾有一千八百零九萬三千五百九十三元計記載，但其細目部分因有刪除、調減，故在估算書之首空白處另有計算，加百分之十五利潤為一千四百五十二萬七千九百五十元，再加百分之五稅款為一千五百二十五萬四千三百四十七元之記載，最終核算並非被上訴人主張之一千八百零九萬三千五百九十三元。添

⒌關於在執行法院以上訴人名義出具之民國八十六年二月三日陳報狀，並非上訴人所為，有證人易正隆另案筆錄可稽，而被上訴人響泰公司法定代理人蕭志隆承認係該狀係伊拿到上訴人公司由劉小姐蓋章（上訴人無劉姓小姐），易正隆不知此事，（參見一審卷上訴人提證五十九）足見此狀非上訴人所為。況就其狀之說明三：「次查另裁定書八十五年度拍字第三一二一號內容中第二條後段言明目前工地已完成地下二、三、四樓，建號為三一六號，依地下二層面積為一○九八、三坪，契約中定為每坪造價七萬元，報酬為七千六百八十八萬一千元」云云，係引述第一審法院八十五年拍字第三一二一號民事裁定內容，並非上訴人承認被上訴人確有如數之債權，故被上訴人迭以該狀主張上訴人承認其報酬有七千餘萬元，應非可採。添

⒍上訴人對三生公司之債務，被上訴人北橋公司並未承擔，所提協議書與上訴人無關，蓋不僅此協議書係民國八十六年二月十四日簽訂，已在上訴人與被上訴人北橋公司民國八十五年一月九日解除契約之後。三生公司負責人馮清吉、馮清輝於本院八十七年上易字第三九五號刑事案件證述（第一審卷上訴人提證物五十一），足證被上訴人北橋公司未承擔上訴人對三生公司工程款債務。

⒎按債務承擔與債權讓與不同，前者承擔人須替原債務人負責清償，但並不當然可對原債務人取得債權人之債權，本件縱如上訴人所辯有承擔上訴人對三生公司之一千一百萬元債務，亦不表示即取得三生公司對上訴人同一金額之債權。協議書記載三生公司以自已名義與上訴人簽立之模板工程合約，對上訴人所生之承攬債權及債務全部移轉予被上訴人北橋公司，該合約係三生公司出名代理被上訴人北橋公司簽約，語義不明，三生公司究為代理被上訴人北橋公司簽約或被上訴人北橋公司為受讓債權或承擔債務不明，故原審法院認被上訴人北橋公司就此取得三生公司對上訴人債權，應有誤會。添

⒏被上訴人一方面主張，上訴人要求被上訴人承攬系爭工程，必需提供一億二千二百萬元以上履約保證金之週轉融資，而代償上訴人積欠地下三、四層之下包商工程款債務，另一方面主張其與上訴人間之法律關係，不限於承攬關係，尚有工程款債務承擔，即由被上訴人提供八十五紙支票面額共一億二千二百萬元給上訴人實際負責人易正隆以解決上訴人所積欠系爭工程之地下三四層之工程款債務，以順利推動系爭工程之興建，前後已有矛盾，而該八十五紙支票係履約保證金，不僅有工程合約書附件㈡特定條款第三條約定「乙方（指北橋公司）另開立契約總價十分之一期票給予甲方（即瑞豐公司）作為履約保證金．．．。」可稽，被上訴人復不爭執，顯非承擔債務或供上訴人週轉融資之用，至上訴人收受後，如何使用係上訴人之事，契約既未限制，被上訴人北橋公司交付時亦未禁止背書轉讓，則上訴人予以使用交付他人，並無不當。況：

⑴此等支票多已退票，迄今並無他人向其追索，為被上訴人所不爭執，又依富邦銀行三重分行民國八十七年八月六日函覆第一審法院稱該八十五紙支票，僅提示二紙，其他八十三紙均未提示，則不僅違約者應係被上訴人北橋公司，非上訴人，且因無人追索已逾時效一年期間，足見無承擔債務，被上訴人北橋公司無何損害。

⑵事實上，上訴人已陸續返還上開支票給被上訴人北橋公司，目前僅持有十四紙，上訴人一再表示支票隨時可於當庭返還。

⑶被上訴人迭以上訴人未返還此等支票認解除契約無效或已解除，則上訴人即毋庸返還此八十五紙支票。

⑷被上訴人在鈞院民國八十八年十一月九日準備程序中稱此履約保證金是擔保性質，上訴人不能使用（按：上訴人否認），則何有可能以此週轉或承擔債務。

⑸依證人顏文隆在第一審法院證稱未聽到上訴人欠下包的錢要被上訴人北橋公司承擔，足見被上訴人主張有承擔上訴人債務一事，應非實在。添⒐被上訴人另依契約附件㈡特定條款：「二、甲方所施工完成之地下室部分，依雙方同意之工程估價表按實做數量辦理估價，本合約第四條乙方承攬工程之契約總價須扣除本項估價，於換約時重新修訂契約總價。」認因上訴人迄未與其換約以確定承攬總價，且其承擔系爭工程之地下三四層債務一億二千萬元一節參見第一審卷被上訴人民國八十七年九月十八日狀，應有不實，蓋既稱未確定承攬總價，豈可以原契約總價計算工程款。添

⒑按契約當事人應以契約所載為準，被上訴人雖主張其二人為共同承攬，但本件工程承攬契約書係上訴人與被上訴人北橋公司所訂，此有契約書一件在卷可稽，並為被上訴人承認由北橋公司出名訂約（參見第一審卷民國八十七年十二月十一日筆錄），不論其合作協議書是否真正，至多僅為其內部之事，對外仍係被上訴人北橋公司為承攬人，與被上訴人響泰公司無涉。被上訴人就此先主張被上訴人響泰公司為其出資股東。（參見被上訴人民國八十八年十一月八日答辯狀第五頁第四行），又稱被上訴人北橋公司邀請響泰公司蕭志隆共同合夥出資，以北橋公司出名與上訴人訂約，實際係被上訴人二人共同承攬添再稱響泰公司基於與北橋公司之隱名合夥出資契約為實際承攬人之一（參見上開狀第二十二頁第十一行以下），民國八十八年十一月九日準備程序中主張被上訴人北橋公司將債權讓與被上訴人響泰公司，十二月七日準備程序中被上訴人又否認響泰公司為隱名合夥，主張係共同承攬（參見鈞院卷第一八頁）前後所述不一，已難認何者為真添縱認被上訴人響泰公司與被上訴人北橋公司對上訴人為連帶債權人，被上訴人響泰公司之債權應與被上訴人北橋公司為同一。添

⒒被上訴人所提台北土木技師公會之成本鑑估報告書不實，上訴人否認之。不僅其就被上訴人北橋公司未施作者，亦予估價，且未會同上訴人自難認為真正，又被上訴人所提被上證十「成本鑑估報告書」係其片面製作，上訴人亦否認之，尤其此包括其未施作部分亦予計算，應非可信。綜上所述，本件如解除契約有效，被上訴人北橋公司與響泰公司之連帶之債權為一千九百二十二萬七千九百五十元，如解除契約不生效或已解除，則為一千四百二十二萬七千九百五十元。

㈡上訴人對被上訴人響泰公司有債權

⒈最高法院五十四年台上字第二三九一號判例「破產人在破產宣告前以其不動產為他人設定抵押權，經破產管理人依破產法第七十八條之規定訴請撤銷，此項形成判決，於拍賣抵押物之強制執行程序終結後始告確定，雖對拍定人或承受人不生任何效力，然對債權人所受優先受償之利益，其法律上之原因即難謂仍存在，破產管理人依民法第一百七十九條之規定，訴請返還其利益，要非法所不許。」及最高法院民國七十年十一月二十四日、七十年度第二十四次民事庭會議決議「非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益，如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害。」，被上訴人響泰公司以拍賣抵押物裁定參與分配主張有上開債權，然如上所述，其縱有債權，亦僅為一千九百二十二萬七千九百五十元。按：解除契約有效或一千四百二十二萬七千九百五十元。（按：解除契約無效）不足抵付承受之價額，被上訴人響泰公司應給付其差額，依上說明自屬不當得利。且依實務見解，法院之拍賣與民法上買賣相同，法院係代債務人為出賣人茲被上訴人響泰公司既以七千五百二十四萬元承受，此即買賣價金在扣抵上開債權額，差額價金即應依買賣規定給付為出賣人之上訴人，故上訴人依買賣契約，對被上訴人響泰公司亦有債權。

⒉上開差額，因與鈞院認定被上訴人響泰公司之債權額若干有關，上訴人係認解除契約生效，債權為一千九百二十二萬七千九百五十元，則應給付之差額為五千六百零一萬二千零五十元 (75,240,000-19,227,950=56,012,050反之，如解除契約不生效力或已解除，債權為一千四百二十二萬七千九百五十元，則應給付之差額為六千一百零一萬二千零五十元（75,240,000-14,227,950=61,012,050），鈞院可在自行認定之債權額內計算命被上訴人響泰公司給付，上訴人仍就原聲明及請求返還金額內請求，超過部分保留權利。

㈢台灣台北地方法院於八十五年民執子第八一一號強制執行事件已核發債權憑證，故其執行程序已終結，為兩造所不爭執，自無強制執行法第九十四條適用，上訴人依不當得利法律關係及買賣關係提起本訴，請求給付，並無不當，然原審判決竟依強制執行法第九十四條第二項認應由被上訴人響泰公司向執行法院繳交差額，再由執行法院分配，顯有誤會。添

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

一、上訴駁回。

二、第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔。

三、被上訴人等如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、系爭解約書不生效力，兩造間之承攬契約關係仍有效成立：

㈠上訴人並未依系爭解除契約書履行返還面額共一億二千二百萬元支票予被上訴人北橋公司，且未支付任何「工程部分的材料及工資」共一千八百零九萬三千五百九十三元及補貼款五百萬元予被上訴人等，此亦為上訴人之起訴狀自承在案，上訴人遲未清償，則上開解約書實可歸責上訴人之事由而陷於給付遲延，被上訴人乃依法解除上開解約書。

㈡該解約書係附以五百萬元補貼款支票全額兌現之停止條件，然該支票有部分尚未簽且至今未全額兌現之事實，據上訴人於自訴狀及其代表人於原審法院訊問時所「自承無訛」及上訴人之起訴狀「實付只有三十萬元」自承在案，上訴人遲未清償，上開解約書實可歸責上訴人之事由而陷於給付遲延，被上訴人自可依法解除上開解約書。

二、被上訴人提供一億二千二百萬元之富邦銀行八十五張支票予上訴人以承擔其工程債務，依雙方「工程合約書」約定每坪承攬報酬七萬元，被上訴人等應有之承攬報酬應有八千七百一十萬五千元，而被上訴人代上訴人支付之測量費、地下室柱位修費等共二百五十萬元，則上訴人應給付被上訴人等共八千九百六十萬零五千元，縱扣除上訴人所言主張尚有約值五百萬元之「尚未完成部分」工程，則被上訴人仍可請求八千四百六十萬五千元以上之承攬報酬。據依上訴人公司代表人易正隆先生於八十六年二月三日向台北地方法院民事執行處所遞陳報狀（被上證一）之內容所示，是上訴人公司不僅承認被上訴人等業已替上訴人公司完成地下室第二層之施作部分，且明確承認被上訴人等確有「每坪七萬元，報酬七千六百八十八萬一千元」之承攬報酬。

三、退萬步言，被上訴人等依台灣高等法院八十七年度上易字第三九五號刑事確定判決：「在解除契約所附停止條件是否成就尚未確定前，『被上訴人等仍得依原合約或解除合約主張權利』」所示意旨，由於兩造間之承攬關係仍有效存在，雖被上訴人等仍得主張本件工程承攬契約之承攬利益之權利，惟基於雙方合作情誼及解決紛爭，如上訴人願依兩造所簽訂之「工程承攬合約」約定繼續履行，並給付被上訴人等各期應得之承攬報酬，被上訴人亦願繼續興建完成，並將系爭建物建造完成後所有權移轉歸上訴人所有。

四、被上訴人北橋公司廖煌銓欲承攬系爭工程時，因與響泰公司負責人蕭志隆之為大學同學，故邀請響泰公司蕭志隆共同合夥出資，且因響泰公司乃為工程顧問公司，而北橋公司為甲級營造廠，為符合「建築法」第十四條規定，乃由北橋公司出名與上訴人簽訂系爭工程承攬工程承攬合約，惟實際上，系爭工程均由北橋公司及響泰公司共同承攬，此有「協議書」可稽為證。亦即，對於系爭工程之承攬債權，北橋公司享有百分之五十六承攬權利，而響泰公司亦享有百分之四十四承攬權利，故響泰公司基於與北橋之隱名合夥出資契約亦為系爭工程之實質承攬人之一，故響泰公司既為實質承攬人，仍可主張民法第五百十三條之法定扺押權。

五、被上訴人等並無對上訴人不當得利之情事：上訴人公司不僅承認被上訴人等業已替上訴人公司完成地下室第二層之施作部分，而且明確承認被上訴人等確有「契約中定為每坪造價七萬元，報酬為七千六百八十八萬一千元」之承攬報酬。如不論系爭工程承攬利益，則依被上訴人之債務承擔款一億二千二百萬元及上訴人所不否認『報酬為七千六百八十八萬一千元，由此響泰公司清楚知道很明顯』所示，被上訴人可得主張已在一億九千八通八十八萬一千元以上，故被上訴人實無原審判決所言之不當得利情事，實屬洵論。

理由

一、上訴人起訴主張上訴人於坐落新店市○○○段七張小段二一、二三、二三之一、二三之二、二三之三地號土地上，興建「美麗殿」房屋（下稱系爭建物），於民國八十四年七月底已完成地下第三、四層，包含連續壁等工程，並於八十四年十月五日與被上訴人北橋營造工程有限公司（下稱北橋公司）訂立工程承攬合約書，約定由被上訴人北橋公司繼續興建美麗殿工程。依工程合約書第四條約定每坪單價新台幣（下同）七萬元，總價十七億五千七百萬元。合約書附件二第二條並約定「甲方所施工完成之地下室部分依雙方同意之工程估價表按實做數量辦理估價，本合約第四條乙方承攬工程之契約總價須扣除本項估價，於換約時重新修訂契約總價。」工程承攬契約書第五條付款辦法第一項亦約定：依本工程施工進度以每期實做數量辦理估驗計價，約定以實做實付方式計算工程款。被上訴人北橋公司於八十四年十月進入施工，至八十四年十二月停工，只完成地下二層樓板。北橋公司之履約保證金支票退票後，上訴人為挽救工地需再覓有資力之承攬人，然北橋公司佔著工地，不肯離去，上訴人迫不得已，而與北橋公司在八十五年一月九日簽訂解除契約書，約定北橋公司放棄美麗殿工程承建權，上訴人補貼五百萬元予北橋公司，並退還部分履約支票予北橋公司，同時結算瑞豐公司應付北橋公司一千三百五十二萬三千元，並加給利潤及稅款，同意支付一千五百二十五萬四千三百四十七元及補貼款五百萬元，事後因北橋公司未報稅，上訴人實際應付金額為一千四百五十二萬七千九百五十元及補貼款五百萬元，共一千九百五十二萬七千九百五十元，上訴人實付三十萬元，尚欠北橋公司工程款為一千九百二十二萬七千九百五十元。然被上訴人北橋公司與被上訴人響泰工程顧問有限公司（下稱響泰公司）竟分別主張有法定抵押權，經原法院八十五年拍字第一六五九號民事裁定、八十五年拍字第二五二三號民事裁定、八十五年拍字第二六○六號民事裁定、八十五年拍字第三一二一號民事裁定在案，最後由被上訴人響泰公司以八十五年拍字第三一二一號民事裁定為執行名義，主張其對上訴人有債權八千一百八十八萬元聲請參與分配，並於原法院八十五年民執子字第八一○一號強制執行事件程序，以七千五百二十四萬元承受系爭建物地下第二、三、四層，獲得此項利益，然其實際債權僅一千九百二十二萬七千九百五十元，超過部分五千六百零一萬二千零五十元為不當得利，應返還上訴人（上訴人僅請求五千五百九十萬六千元），為此請求判決如訴之聲明等語。被上訴人則以上訴人瑞豐建設股份有限公司（下稱瑞豐公司）所興建之系爭建物為地下四層、地上十八層，建築總樓地板面積為八萬二千九百七十八平方公尺（即二萬五千一百坪），上訴人於八十四年七月完成該工程之內部工地一千坪部分之地下室第三、四層之結構工程後，於八十四年七月間，資金週轉發生困難，積欠下包工程之下包工程款，而於八十四年八月停工。廖煌銓所負責之被上訴人北橋公司於八十四年十月五日與上訴人簽訂工程承攬契約書，且北橋公司為承擔上訴人之下包廠商之工程款債務，並於系爭承攬契約簽訂之同時，交付名為「履約保證金」之面額達一億二千萬元之以北橋公司負責人廖煌銓之關係企業即鬱金香建設股份有限公司（下稱鬱金香公司）為發票人之富邦商業銀行三重分行為付款銀行，而受款人均為上訴人之實際負責人易正隆之定期支票共四十三張，並於系爭承攬契約之附件二特定條款第三項約定：「乙方另開立契約總價十分之一期票給予甲方（即上訴人）作為履約保證金，本項保證金於地面層之樓底板混凝土澆置完成時退還乙方。」。亦即，上訴人與被上訴人等之法律關係，並不單純限於工程承攬契約關係，尚及於工程款債務承擔，即由被上訴人等提供該一億二千萬元資金以解決上訴人所積欠系爭工程之地下三、四層之工程款債務，以順利推動系爭工程之興建。被上訴人於進場施工後，發現上訴人惡意隱藏原存在於系爭工程之諸多工程瑕疵及給付不能情事，例如：工地內舊屋未拆除、水電消防設計圖未獲核准、積欠建築師設計費致未申請臨時水電等，均屬可歸責於上訴人之事由，致使被上訴人等雖完成該地下室第一、二層之施工後，欲進行其他工程部分之施工，卻根本無法續行施作。被上訴人乃與上訴人簽訂解除契約書，然上訴人迄今仍未將上開票面總計一億二千二百萬元之支票交付被上訴人北橋公司，且未支付任何「工程部分的材料及工資」，上開解除契約書因可歸責於上訴人之事由而陷於給付遲延，為此被上訴人乃於依法解除上開「解除契約書」，並於八十五年

七、八月間向原法院民事執行處依系爭承攬契約向法院主張民法第五百十三條之法定抵押權。是以兩造之「工程承攬契約關係」仍有效存在，被上訴人仍得主張本件工程承攬契約上之權利。且被上訴人亦已承擔上訴人系爭建物地下第第三、四層工程一億二千元債務外，確有於系爭工程施工至少一千二百四十五點五坪以上之施工建築，被上訴人等對於系爭工程之地下室第二層實際可得承攬報酬至少為八千七百一十八萬五千元等語資為抗辯。

三、本件之主要爭點在於被上訴人對上訴人是否有債權存在？其債權額為何？查上訴人與被上訴人北橋公司於八十五年一月九日簽訂之解除契約書（原審卷一第三十九頁），約定該解除契約書於上訴人交付北橋公司之五百萬元補貼款支票全額兌現之日生效，而該補貼款支票迄未兌現乙節，為兩造所不爭，堪信為真實，則該解除契約書因停止條件尚未成就而不生效力，是上訴人與被上訴人北橋公司於八十四年十月五日簽訂之工程承攬合約書（原審卷一第九十七頁），並未因該解除契約書生效而失效，上訴人主張解除權為形成權，性質上不可附條件，亦不可再予解除云云，尚屬無據，被上訴人主張其仍得依原工程合約向上訴人請求給付工程款，應屬可採。

四、關於被上訴人得向上訴人主張之工程款部分：按確認債權不存在之訴，應由主張債權存在之被上訴人就其對於上訴人究有多少債權存在負舉證責任，經查：

㈠上訴人主張被上訴人北橋公司向上訴人承攬系爭建物興建工程時，該建物地下室第三、四層部分已由上訴人委請他人施作完成，北橋公司僅實做地下室第二層部分等情，業據證人顏文隆於原審到庭證述屬實，復據證人鄭明凰、馮清輝、馮清吉、張子良及被上訴人北橋公司負責人廖煌銓、被上訴人響泰公司負責人蕭志隆於本院八十七年上易字第三九五號刑事案件審理中證述明確，業經原審調卷核閱屬實（詳本院八十七年上易字第三九五號卷八十七年二月十三日、二十七日及八十七年四月二日筆錄、原法院八十六年度自字第七三六號卷第一八二頁背面、第二三五頁背面、第二三六頁），且為被上訴人所不爭，堪信上訴人主張為真實。

㈡被上訴人於八十四年十月進場，至八十四年十二月停工之事實，為兩造所不爭，堪信為真實，則被上訴人於短短二個月內，能完成多少工程？不無疑義。依兩造所不爭之解除契約書約定，被上訴人北橋公司在系爭工地已施作之工程部分的材料及工資由上訴人支付。其後被上訴人向上訴人請款，提出詳細估算書（原審卷第四十頁），載明請款項目包括土地合約裝訂、建築圖說、開辦費用、辦公室桌椅、運雜費、基地清潔整理、廢土清除、鋼筋除銹、臨時水電申請手續費及安裝工料、施工圍籬修復、施工樓梯組裝、原放樣錯誤修改、放樣、模板組立、混擬土搗注、鋼筋加工及綁紮、鋼筋續接器換新及組立、拉筋壓接、水電配管工料、建築工程合項估算書、管理費及利潤等項目，總計得請領之款項未含稅款之總數亦僅一四、五二七、九五○元（含五％稅款之總數為一五、二五四、三四七元）。

㈢被上訴人北橋公司雖主張：依兩造所簽訂之工程承攬契約第四條約定「契約總價係以每坪單價新台幣七萬元計算」，而依台北地院八十五年度民執子字第八一○一號強制執行事件之委託鑑定報告書所載，其鑑估每坪建價亦為七萬元，而依「詳細估算書」所示，被上訴人所完成者計有一千二百四十五點五坪，是被上訴人可得之承攬報酬至少為八千七百十八萬五千元，況上訴人公司實際負責人易正隆於八十六年二月三日向民事執行處所遞陳報狀載明：「．．．依地下二層面積為一○九八‧三坪，契約中定為每坪造價七萬元，報酬為七千六百八十八萬一千元，由此響泰公司清楚知道很明顯，並未包括地下三、四樓且地下二樓已值七仟多萬。」再依被上訴人所提出之台北市土木技師公會之成本鑑估報告書所載，每坪成本為三萬六千零六元，被上訴人完成部分為四千四百八十四萬五千六百三十五元，均非上訴人所主張之報酬僅有一千四百餘萬元云云，惟查系爭工程承攬契約附件㈡特定條款二約定：「甲方（即上訴人）所施工完成之地下室部分依雙方同意之工程估價表按實做數量辦理估價，本合約第四條乙方（即被上訴人北橋公司）承攬工程之契約總價須扣除本項估價，於換約時重新修訂契約總價。」顯見雙方已於特別條款同意按實做數量辦理估價，並於換約時重新修訂契約總價，並非以原約定之每坪七萬元計算契約總價，是被上訴人主張按每坪七萬元計算承攬報酬，即無可取，又台北地院八十五年度民執子字第八一○一號執行事件委託大華不動產鑑定公司之鑑價，前後有每坪單價五萬元、七萬元、三萬五千元不等之差距（本院卷二第六十七至八十四頁），顯然該鑑估價格並無客觀之標準，而被上訴人響泰公司委託台北市土木技師公會所作之成本鑑估報告書（見外放証物），雖鑑定每坪單價為三萬六千零六元，惟被上訴人坦承其施工部分並不包括裝飾工程（本院卷二第二十一頁），是該鑑估報告亦不足以作為計算承攬報酬之依據，況無論依解除契約書或承攬工程合約書特約條款之約定，雙方均同意以實做數量辦理估價，兩造並於會同估算後作成詳細估算書（其上有被上訴人北橋公司及負責人廖煌銓之蓋章承認，被上訴人雖主張其係為取回八十五張支票，不得已始同意上訴人以實做數量估價，惟未能舉証以實其說），則被上訴人主張應依鑑價公司之鑑估價格計算承攬報酬，並請求將系爭地下室二、三、四層工程造價費用再送請台北市土木技師公會或台北市建築師公會鑑定，核無必要，併予敘明。

㈣被上訴人另主張：系爭地下四層地上十八層工程，總建坪二萬五千一百坪，承攬報酬為十七億五千七百萬元，而依成本鑑估報告書所示，系爭工程之全部成本為十二億三千三百七十七萬四千三百十七元，則被上訴人於系爭工程之承攬利益共為五億二千三百二十二萬五千六百八十三元，可得對上訴人主張云云，惟查本件解除契約書並未生效，已如上述，是兩造仍應依原訂之工程承攬契約書履行，被上訴人仍負有繼續營建系爭工程之義務，被上訴人既未能舉証証明系爭工程之所以未能繼續進行係由於可歸責於上訴人，或不可歸責於被上訴人，則被上訴人既未能依約完成系爭工程，其請求未完工部分之承攬報酬，即屬無據。

五、關於被上訴人主張因債務承擔而對上訴人有一億二千二百萬元及一千一百萬元債權部分：

㈠被上訴人主張其承擔上訴人對其小包所負興建系爭建物地下室第三、四層之全部工程款債務乙節，為上訴人所否認。經查：

１、上訴人與被上訴人北橋公司所簽訂承攬契約內並無債務承擔之約定。

２、工程承攬契約書特約條款第二條約定：「已由甲方（即上訴人）施工完成之地下室部分（即地下第三、四層），依雙方同意之工程估價表按實做數量辦理估價，本合約第四條乙方（即北橋公司）承攬工程之契約總價須扣除本項估價，於換約時重新修訂總價」，足認上訴人並未將該大樓原地下室第三、四層施作之全部債務由北橋公司承擔，否則何須於該大樓全部施工估價總價款中扣除地下室第三、四層之施工估價款？

３、上訴人主張被上訴人北橋公司所交付面額共計一億二千二百萬元之支票，為前揭承攬工程之履約保證金乙節，業據提出系爭工程承攬契約書為證，該附件二第三條確實約定被上訴人北橋公司應交付總價十分之一之期票作為履約保證金，被上訴人北橋公司亦自承該面額共計一億二千二百萬元之支票形式上為履約保證金，是該面額共計一億二千二百萬元之支票確係依承攬工程慣例交付之履約保證金無疑，被上訴人空言主張該一億二千二百萬元支票實際上為週轉金云云，委無足取。又依承攬契約書附件二第三條約定，履約保證金於地面一樓底板混擬土澆置完成時退還，今地面一樓底板混擬土尚未澆置完成，業為兩造所不爭，則上訴人尚不負返還保証金責任。被上訴人又主張系爭一億二千二百萬元支票係因債務承擔交給上訴人之週轉金，惟查被上訴人若真有承擔上訴人之債務，被上訴人本身即為上訴人原債務之債務人，上訴人之原債務之債權人得逕向被上訴人北橋公司請求，被上訴人北橋公司何必再交付支票予上訴人？足見北橋公司主張有承擔上訴人地下室三、四層興建之全部債務，委無可採。

㈡被上訴人北橋公司主張其承擔上訴人原發包予三生工程有限公司構築地下室第三、四層模板等工程所發生之一千一百萬元債務，且已給付等情，業據上訴人公司法定代理人易陳淑貞及被上訴人北橋公司負責人廖煌銓於原法院刑事庭八十六年自字第七三六號案件審理中到庭陳述屬實（詳台北地院八十六年自字第七三六號刑事卷第一八三頁），且有被上訴人北橋公司與三生工程有限公司所簽立之協議書（原審卷二第十一頁）附卷可憑，雖該協議書記載「三生公司以自已名義與上訴人簽立之模板工程合約，對上訴人所生之承攬債權及債務全部移轉予被上訴人北橋公司並由北橋公司承擔，上述合約係三生公司出名代理被上訴人北橋公司簽約」，語意不甚明確，惟因三生公司係承攬地下室三、四層工程之下包，上訴人積欠其工程款一千一百萬元，亦有該協議書第三條可稽，則北橋公司所承擔者當係上訴人對三生公司之該一千一百萬元債務無訛，上訴人雖辯稱：三生公司之負責人馮清吉及馮清輝均於本院八十七年上易字第三九五號刑事案件証稱，上訴人及北橋公司均積欠伊公司數百萬元工程款，尚未付款等語，足認北橋公司並未承擔上訴人對三生公司之工程款債務云云，惟查三生公司係上訴人公司之下包，與上訴人及被上訴人北橋公司間均有工程款債務糾紛，故其負責人証稱兩造均尚有工程款債務未清償云云，並不表示被上訴人未承擔上訴人公司之債務，上訴人所辯尚無可採，是被上訴人主張，其因承擔上訴人對三生公司之債務，而對上訴人享有一千一百萬元之債權乙節，自屬可採。

六、按契約當事人應以契約所載為準（最高法院十七年上字第九○六號判例參照），被上訴人雖主張其二人為合夥出資共同承攬，但本件工程承攬契約書係由上訴人與被上訴人北橋公司所簽訂，此有契約書一件在卷可稽，被上訴人亦承認由北橋公司出名訂約（見原審卷二民國八十七年十二月十一日筆錄），雖北橋公司與響泰公司簽有合作協議書（原審卷一第五十二、五十三頁），惟不論其合作協議書是否真正，至多僅為其內部之事，對外仍係被上訴人北橋公司為承攬人，與被上訴人響泰公司無涉，響泰公司既非承攬人，對上訴人自無任何債權，被上訴人就此主張被上訴人響泰公司因無承造資格，所以由北橋公司出名承攬云云，縱認屬實，亦無法認定響泰公司為共同承攬人，是被上訴人主張被上訴人二人為連帶債權人云云，即無可採。

七、綜合以上第四、五、六點所述，被上訴人北橋公司得向上訴人請求之工程款為一千四百五十二萬七千九百五十元，被上訴人北橋公司因債務承擔而得對上訴人請求之債權為一千一百萬元，合計被上訴人北橋公司對上訴人得請求之債權金額為二千五百二十二萬七千九百五十元（一四、五二七、九五○元加一一、○○○、○○○元，減已清償之三○○、○○○元，等於二五、二二七、九五○元），已逾上訴人所請求確認之一千九百二十二萬七千九百五十元，則上訴人訴之聲明第二項請求確認被上訴人對於上訴人之債權就超過一千九百二十二萬七千九百五十元部分不存在，其中就北橋公司超過二千五百二十二萬七千九百五十元部分不存在，為有理由，應予准許，就北橋公司超過一千九百二十二萬七千九百五十元至二千五百二十二萬七千九百五十元部分不存在，為無理由，應予駁回，至於確認響泰公司債權不存在部分，被上訴人響泰公司對於上訴人既無任何債權，雖其於強制執行程序承受系爭地下二、三、四層建物，但依新修正之民事訴訟法第二百四十七條第二項規定，非不得提起他訴訟，則上訴人逕行提起確認之訴，請求確認響泰公司對於上訴人之債權超過一千九百二十二萬七千九百五十元部分不存在，即無理由，應予駁回。

八、如上所述，被上訴人響泰公司與北橋公司並非連帶債權人，僅北橋公司為上訴人之債權人，詎被上訴人響泰公司竟以前揭工程承攬合約書及解除契約書等為依據，主張債權額為八一、八八一、○○○元，聲請原法院民事庭以八十五年拍字第三一二一號裁定准予拍賣抵押物（主張有法定抵押權），並於八十六年一月八日於原法院民事執行處八十五年執子字第八一○一號清償債務強制執行事件程序聲明參加分配，進而於八十六年一月三十日向執行法院聲明願以七五、二四○、○○○元承受系爭建物地下第二、三、四層，原法院民事執行處即於八十六年四月十六日製作分配表通知關係人，復於八十六年五月十六日發給權利移轉證書等情，業據上訴人主張明確，復經原審及本院調閱台北地院民事執行處八十五年執子字第八一○一號清償債務強制執行卷宗核閱屬實。從而被上訴人響泰公司既無任何債權可以行使，卻以不實之債權額八一、八八一、○○○元聲明參與分配，更進而以七五、二四○、○○○元承受系爭大樓地下第二、三、四層，並因執行法院交付權利移轉證書而取得前揭建物之所有權，其實質上固獲有超過七五、二四○、○○○元之不正利益。惟按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條固定有明文。又債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益（最高法院八十四年台上字第一二四三號判決參照）。惟查被上訴人響泰公司以不實之債權參與分配而承受取得系爭地下二、三、四樓產權，固屬無法律上之原因而受利益，但受損害者並非上訴人，而係該強制執行事件之其他普通債權人，即新竹區中小企業銀行楊梅分行、袁美珠、葉聖英、蕭志隆、林麗雲等人（見原審卷一原証四十四號分配表），蓋響泰公司如未以不實之債權（即法定抵押權）參與分配並承受系爭不動產，則響泰公司仍應繳交其承受系爭地下室之價額即七千五百二十四萬元，其他債權人仍可獲得分配而受部分債權之清償，若響泰公司不承受而由他人拍定或承受，上開債權人亦同樣可獲得部分之清償，故本件上訴人既非不當得利之受損害人，其依不當得利之法律關係請求響泰公司返還其所受之利益五千五百九十萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。

九、原審就確認債權不存在部分，為上訴人全部敗訴之判決，其中關於北橋公司對上訴人之債權超過二千五百二十二萬七千九百五十元不存在部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，其餘駁回確認債權不存在部分則無不合，上訴應予駁回。至上訴人請求響泰公司返還不當得利部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不當，但結論則無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本件判斷結果無關，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。