臺灣高等法院八十九年度重上字第一二七號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第一二七號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

右當事人間請求清償債務事件，兩造各就中華民國八十九年一月二十一日臺灣台北地

方法院八十八年度重訴字第六六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人乙○○方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人以新台幣（下同）八百七十五萬元計算自民國（下同）八十七年六月二十五日起至八十八年三月二十日止按週年利率百分之九點一二，暨自八十八年三月二十一日起至清償日止按週年利率百分之四點一二計算之利息。

㈢對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠兩造既係於八十七年六月二十五日結算各自應負擔之債務，被上訴人未依約給付上訴人，故應自八十七年六月二十五日起負遲延之責。而因被上訴人未依約履行，致上訴人必須先行償還第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）按百分之九點一二計算之利息，無論係基於被上訴人違約致上訴人所受之損害或因上訴人先行代墊償還第一銀行之利息，被上訴人均應自八十七年六月二十五日按上訴人實際支出之週年利率百分之九點一二計算之利息給付上訴人。

㈡兩造間當然就鰻魚經營之帳目對過帳，因此才會有雙方於原審原證一債務產權分配表第七項提及鰻魚合作之相關事項其金額為一千六百萬元，因已結算，未保留先前資料，而交被上訴人取走，為多年來之方式，被上訴人稱從無結算，屬推諉之詞。蓋至愚亦不可能任憑他人告知債務多少而未詳加查核，此外，被上訴人如未經過對帳並核對無問題，豈會於原證一債權債務分配表及原證二之計算結論表上簽名，況被上訴人於其八十九年四月二十七日上訴理由狀第三頁第十行起自承「至八十六年四月間，經雙方清理產權、債務，乃於八十六年五月二十六日協議分配債務及產權」等語，且依附卷第一銀行北港分行九十年二月十五日一北港字第三九號函及所附資料說明，足證上訴人所述確為事實，而證人劉榮燦及王素女亦證稱兩造係在拆帳，復為被上訴人所承認，則若非有各自負擔之意思，又何必拆帳，益證原審原證一、二確係經雙方查核相關資料及對帳後所為之產權及債務分擔。

㈢八十六年五月二十六日至八十七年五月六日繼續合作之鰻魚帳冊中記載之三百萬元是結餘，即包含原來鰻魚部分之資產，共結餘約三百萬元，非被上訴人所述有近三百萬元之盈餘，又依台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢）八十八年偵字第一七○七號不起訴處分書，可知被上訴人謂其就雲林縣口湖鄉○○段（下稱安北段）五○八、五○九、五一○、五一一號土地設定抵押，均不知情等語，所言不實。

㈣證人楊綉蘭、王素貞之證詞與事實不合，至八十五年抵押貸款時，係由黃清輝主持對保，可能因時隔日久，證人黃清輝表示「伊有無親自對保，已忘記了」。

㈤被上訴人辯稱不知貸款及對保等等事情云云，更是顛倒是非，混淆視聽，與事實不合，完全不足採：

⒈八十五年辦理抵押貸款，乃被上訴人所明知，且經對保手續，上訴人絕無保管被上訴人印鑑，更無偽造之情事。依據第一銀行北港分行八十九年七月二十一日一北港字第二二八號函亦說明被上訴人確有至銀行辦理對保手續。而另依雲林縣口湖農會（下稱口湖農會）九十年七月五日九十口農信字第二二六四號函所附對保資料，其對保亦經被上訴人親自簽名，雖被上訴人辯稱其中八十三年十月七日及八十四年一月六日之對保簽名非其所簽云云，但比對上證十一號「甲○○」之簽名，可知確為被上訴人甲○○之簽名，其所言之不實甚明！

⒉被上訴人於八十九年四月二十七日上訴理由狀已自認雙方清理產權、債務後才協議分配債務及產權，而從未表示有異議之情事，而雙方既已清理產權、債務後才簽訂債務產權分配表，被上訴人又謂抵押之貸款由上訴人取走，被上訴人不需負責任，實非有理。

⒊產權分配表如依被上訴人所陳係依上訴人片面所述記載，被上訴人不知正確與否，必對上訴人有利，上訴人豈有於翌日覺得不妥，反而前去向被上訴人聲明作廢，進而在分配表上註明作廢之理。

⒋被上訴人自認債務分配表為其所書，與證人楊綉蘭所稱已互相矛盾。若被上訴人所述有二份，其取走複寫之一份屬實，則被上訴人既要作廢，二份分配表都要註明，請其提出為證。

⒌至於兩造與訴外人王仲正之土地面積有所變動，乃因依八十年十月二十二日祖產分配後，又經於八十年十二月三十日（被上訴人甲○○於八十一年一月二日簽署）協議書及嗣後乙○○代王仲正負擔部分債務及訴訟、協議等結果而增減，此與被上訴人依原證一、原證二所負擔之債務無涉。

⒍原審原証一號債務產權分配表，其上有被上訴人於「1997.5.28 10：52 AM 」傳真給上訴人之紀錄，而上訴人使用之Panasonic KX－F76型傳真機係於八十三年以前即已購買，經上訴人向該公司查詢，據告知該傳真機是否於接收者之傳真紙上顯現發話（傳真者）之電話或名稱，必須由傳真者方面之傳真機有設定時才會顯現。況有關來話顯示功能，中華電信公司亦係於最近這一、二年才有，在八十六年時尚無此功能，故未顯現發信人即被上訴人之傳真機號碼。而若如被上訴人所稱該債務產權分配表已於翌日（即五月二十七日）作廢云云，豈有被上訴人尚於五月二十八日傳真給上訴人留存之道理？足証被上訴人辯稱債務產權分配表於翌日（五月二十七日）已作廢云云，顯然不實！尤有甚者，該分配表早於起訴時即已提出，當時對此部分均無爭議，上訴人如何能預知在起訴後隔了近二年，被上訴人才會以此來主張，以致預先「造假」、「合成」？足見被上訴人之說詞毫不足採！

㈥原審原證二計算結果表由上訴人書寫之「土銀七○○萬」，被上訴人認係於八十七年六月二十五日後，由上訴人加上，有偽造情事，惟查土銀之貸款於八十六年十一月二十一日及八十七年三月十日即已設定。

⒈雲林縣口湖鄉○○段（下稱崙北段）九地號原在口湖鄉農會貸款本金最高限額四百四十萬元，嗣於八十六年十一月二十一日因改向土銀貸款而設定最高限額二百四十萬元（實借二百萬元）。

⒉崙北段十地號原在口湖鄉農會貸款本金最高限額四百三十二萬元，嗣於八十七年三月十日因改向土銀貸款而設定最高限額五百八十八萬元（實借四百九十萬元）。

⒊依上所述，有關土銀之貸款於原證二號計算表八十七年六月二十五日書寫前即已存在，故當時既因分帳，所以上訴人才會書寫土銀七○○萬（實際為六九○萬，因雙方動輒以千萬、百萬計，且因此部分為上訴人要負責之部分，故以七○○萬整數記載）。

㈦原審原證二計算表「王文祥：安北」乃被上訴人所書，若無意義，被上訴人為何要如此書寫：實際上係因上訴人將安北段五一○地號土地持分二分之一及雲林縣口湖鄉○○段（下稱安南段）二六三地號土地二四分之四，於八十六年八月二十一日以總價四百九十萬元賣予王素貞，並分別於八十六年十月十四日及八十七年一月五日以贈與之名義移轉登記，而轉由王素貞為義務人及債務人，且同時由被上訴人提供安北段五一○地號土地持分二分之一，一併作為擔保才能由王素貞向第一銀行續借四百萬元，故依二分之一，王素貞即欠被上訴人二百萬元，而依原證二計算表左上角記載，被上訴人應負擔以崙北段三九○地號貸款編號一一三一所借之一百萬元，故被上訴人表示王素貞尚欠伊二百萬元，所以三九○地號被上訴人要負責之一百萬元即由王素貞負責，而因王文祥有土地安北段五一○地號北邊，所以被上訴人才會寫上「王文祥：安北」，即為表示「係因在王文祥安北附近之五一○地號土地王素貞欠被上訴人二百萬元」，故三九○地號之一百萬元由王素貞負責。

㈧原審原證二號其中「2135-5」亦為被上訴人筆跡，當時係因被上訴人原要寫「2135-50」，但因為正確是「2135+50」，所以被上訴人才會寫了一半未寫完，而寫成右邊之「+50=2185」。

㈨有關第一銀行所述塗銷日期，除其中崙北段三九二地號及同鄉○○段（下稱埔潭段）四四四地號之日期均為八十六年九月九日與土地登記簿謄本所載塗銷日期相符外，其餘安北段二二六、二二五地號及安北段五一○地號其塗銷日期與土地登記簿謄本不同：

⒈按銀行塗銷抵押權設定，必定是已清償才會塗銷，故乙○○於原審起訴時所附之附表，其中「償還日期」主要係以抵押權塗銷日為準。

①崙北段三九二地號及埔潭段四四四地號之「償還日期」為八十六年九月九日，此與第一銀行所述「八十六年九月九日塗銷崙北段三九二．．．．，埔潭段四四四地號」相符。

②安北段二二六、二二五地號之「償還日期」為八十六年十一月二十五日，尚較第一銀行之「八十六年十一月七日塗銷安北段二二五、二二六地號」為晚，但依前所述，必然是已清償，否則不可能塗銷。

③安北段五一○地號之「償還日期」為八十七年四月二十九日與第一銀行之「八十七年六月塗銷安北段．．．．五一○．．．．地號」，略有不同，其中上訴人係以安南段二六三及安北段五一○地號土地，依上訴人與王素貞於八十六年八月二十一日簽訂之土地買賣契約書，該土地之貸款本利自八十六年八月二十日起應由王素貞負責，並於八十六年十月十四日以贈與之名義移轉登記，而轉由王素貞為義務人及債務人（本應於移轉登記即變更，但王素貞遲至八十七年四月二十九日才變更），故才以八十七年四月二十九日為償還日期，至於第一銀行以八十七年六月為塗銷日期，有可能是八十七年六月十二日上訴人償還了一筆四百萬元（五一○地號土地原貸款金額四○○萬元），所以才以此為塗銷日期。

⒉無論其償還日期為何日，以第一銀行所述，其塗銷日期（必定已償還才會塗銷）為八十六年九月九日、八十六年十一月七日及八十七年六月，均在上訴人原起訴請求利息起算之八十七年六月二十五日之後，故並不影響本件之請求。

㈩至於上訴人起訴狀附表中安北段二二六、二二五地號，崙北段三九二地號及埔潭段四四四地號之貸款金額係以當時第一銀行之擔保物登記簿上所載鑑定價額為依據。原審原證一號第四項原約定祖厝二一九、二二五、二二六、二五○（安北段）歸屬被上訴人，其餘二四九歸屬上訴人，但因後來被上訴人要求以二一九全部及二五○之持分三十二分之五（當時登記人為上訴人乙○○）交換二四九持分二分之一，雙方乃另簽立交換之約定。其中二一九地號約五十坪，二五○地號持分三十二分之五約五十八坪，合計一○八坪，而二四九持分二分之一亦約一○八坪，也正因為後來之交換，所以二一九地號既歸乙○○，故乙○○申請權狀並無不當，至於二四九地號二分之一尚未移轉予被上訴人，乃因被上訴人不出面解決之故，基此亦可證明原證一號並未全部作廢，否則何必另立此一交換之約定？又原審原證一號第五項，建地十五號（崙北段）歸被上訴人所有，上訴人從未異議，而其中九十五坪尚未移轉為被上訴人名義，亦係因被上訴人賴債不敢出面主張所致。

乙、上訴人甲○○方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠被上訴人乙○○主張已代上訴人清償第一銀行貸款五百七十萬五千六百二十八元，毫無證據以實其說，上訴人否認其事：

⒈原審原證三、四、五乃第一銀行北港分行八十五年八月十七日之擔保物登記簿，其上借款人為被上訴人，上訴人為連帶保證人，又原證六之五筆土地登記簿亦載明債務人為被上訴人，義務人為上訴人，則該銀行之貸款債務，主債務人既為被上訴人，自無主債務人清償後，再向連帶保證人或物上保證人求償之理，上訴人向銀行所負責為借款債務之補充責任，自無被上訴人代上訴人清償之事實。

⒉原證三、四、五之擔保物登記簿所載金額，並非第一銀行實際貸款予被上訴人之土地抵押貸款金額，更非被上訴人所稱之代償金額，而係第一銀行欲貸款予被上訴人，就五筆土地所為之鑑定價格，銀行土地抵押貸款作業，必先鑑定抵押土地價格，才會依鑑定價格所核定之貸放限額，並以一般慣例之加二成為最高限額抵押權之設定額。

①銀行實際借款金額一定比鑑定價格為低通常約低二成否則為超貸，故鑑定價非實際借款金額，亦非嗣後清償之金額。

②實際清償金額究為多少，主債務人應另提出資金流向及清償明細、清償證明為證，非以鑑定價為憑。

③被上訴人縱有清償上述土地所擔保第一銀行貸款之全部或一部，應以實際貸款金額為清償，故被上訴人應提出相關之清償文件以證明其實際清償之金額。被上訴人主張實際之貸款金額為鑑定價之九成，惟既為鑑定價之九成，自不能主張償還金額是鑑定價格而非僅約九成，亦無相關依據為證，又被上訴人主張償還金額時，竟稱係依第一銀行清償明細表「可能」為某年月日之某金額為其償還日期及金額，實在玩文字遊戲。

⒊依第一銀行北港分行九十年二月十五日一北港字第三九號函及所附之抵押借款及逐次清償資料所載：

①被上訴人係以原審原證四所載之七筆土地，向第一銀行共同設定抵押，共貸得一千一百五十萬元，無法區分每筆土地實際貸款額為若干，則被上訴人主張其於八十六年九月九日代償崙北段三九二地號、埔潭段四四四地號二筆貸款金額，顯然不實在。且第一銀行所附明細也未記載此日有還款紀錄，況依該行明細表所載，該一千一百五十萬元貸款是先後數次清償，既無萬元以下出現零頭清償之情形，也非按各筆土地各自清償若干之情形，顯見被上訴人主張非實在。

②被上訴人另於八十五年十月三日以原審原證五所示之四筆土地設定抵押貸得四百萬元，其主張於八十七年四月二十九日貸償其中二百萬元，但第一銀行所附之明細仍未有此日之還款紀錄，又依上述明細所載，此四百萬元是於八十七年六月十二日一次清償完竣，非如被上訴人所述分二次各清償二百萬元，故其主張不可採。

③被上訴人主張於八十五年十月十六日原審原證三所示之四筆土地設定抵押借得三百五十萬元，惟依原證三所載是借得七百萬元，另外三百五十萬元顯然是以他筆土地設定抵押共借，但已無法區分各筆土地之分擔額。被上訴人起訴稱以安北段二二五、二二六地號借得之金額，實際也是土地鑑定價格，而非借款金額，自無所謂被上訴人代清償此二筆金額可言。被上訴人主張之清償日為八十六年十一月二十五日，但第一銀行明細表無此日還款紀錄。又上揭三百五十萬元，係於八十六年十月二十四日清償，既無萬元以下零頭清償之情形，也非按各筆土地各自清償，被上訴人之主張亦顯屬無據。

④被上訴人復於八十五年十月二十八日起陸續以上述十五筆另加上四湖鄉○○段四三三地號土地及其上六號建築一棟，借得一千五百三十萬元，實難區分各筆土地究竟實貸多少，依第一銀行紀錄顯示，原證三、四、五所示之土地所設定之抵押權，已全部至遲於八十七年六月十二日塗銷。

⑤被上訴人曾於八十五年十二月十日陸續還款，因借借還還，已無法區別是還那些抵押貸款，但迄八十七六月二十五日止，被上訴人尚欠第一銀行北港分行一千三百七十萬元，則係事實。

⒋縱被上訴人可得證明其清償金額，亦非可遽認此即為上訴人應負擔之金額，因被上訴人尚須證明這五筆抵押貸款，確實由被上訴人貸得後交上訴人單獨使用或確實用於兩造合夥事業，否則上訴人僅係連帶保證人及抵押人，而非主債務人，何需負擔貸款之清償責任。

㈡原判決認定原審原證一之八十六年五月二十六日清償債務分配表僅有變更並未作廢，與事實不符：

⒈債務產權分配表確實是由被上訴人拿出相關資料唸給上訴人抄寫，此經證人楊綉蘭證實為真，否則上訴人怎可能記得每一筆土地地號。

⒉該分配表於八十六年五月二十六日由上訴人簽立時，係用複寫紙書寫一式二份，兩造之母親楊綉蘭及被上訴人之妻鄭金麗在場，故其上有鄭金麗之簽名，經楊綉蘭於 鈞院證實無誤，被上訴人陳稱當時無其他人在場，顯非事實。楊綉蘭於 鈞院證述：「債務產權分配表是乙○○寫的」，應係筆錄誤載或證人錯陳，分配表確實為上訴人所寫，其上筆跡可證，上訴人書寫完後，被上訴人取走原本，上訴人則保有複寫本。

⒊翌（二十七）日被上訴人主動向上訴人聲明廢棄昨天作成之債務產權分配表，並當場以紅筆在原本上註明「作廢」二字，上訴人亦將複寫本撕毀，楊綉蘭當時在場，楊綉蘭於 鈞院證稱：「八十六年拆夥，隔天（隔年之筆誤）又合夥，．．．．，」，八十年十二月三時日約定合夥迄八十六年五月二十六日簽立債務分配表時，被上訴人未曾提出任何帳冊予上訴人查核，正因八十六年五月二十七日被上訴人要求前一日簽立債務分配表作廢並繼續合夥，上訴人要求需作帳供查核，始有八十六年五月二十六日至八十七年五月六日由被上訴人所作之帳冊紀錄。

⒋該分配表原本雖由被上訴人保管，因其上已經被上訴人自行書寫作廢二字，故被上訴人提不出原本，上訴人於翌日將複寫本撕毀，故無法提出，被上訴人主張原本在上訴人處，那複寫本應在被上訴人之處，因楊綉蘭證實有複寫本，自不可能正本複寫本均在上訴人處，故請被上訴人提出複寫本，因債務產權牽涉高達五千多萬元之產權及債務，應會留底為憑，否則被上訴人提出之影本從何而來，被上訴人無法提原本及複寫本，如何證明、又有何證據證明該債務產權分配表並未作廢之事實為真實，因為只有該債務產權分配表已作廢，才提不出原本及複寫本，此誠屬經驗法則，如未作廢，一定保管妥當以之為據。

⒌上訴人否認曾於八十六年五月二十八日將該債務產權分配表傳真予被上訴人之事實，被上訴人主張有其事，應由其負據證責任。蓋債務產權分配表上未顯示傳真號碼，無法證明為上訴人所傳，被上訴人嗣主張其傳真機老舊，無法顯示上訴人傳真號碼，惟無證據以實其說，八十六年間之傳真機均會將發傳真人之傳真號碼留存於傳真紙之上端，被上訴人所提出之影本雖有「1997.5.28 10:52AM」字樣，無法證實係上訴人所傳，甚有可能被上訴人所假造自行添加於其上，再加以影印合成。

⒍兩造之姐夫劉榮燦於台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢）偵辦上訴人偽造文書案，證述：被上訴人有將債務產權分配表傳真給他，他有向上訴人求證，確實有此事，惟上訴人否認有此情事，劉榮燦證稱被上訴人有將債務產權分配表傳真給他，顯示被上訴人確持有債務產權分配表之正本或複寫本，否則被上訴人如何傳真。如係由上訴人傳真予被上訴人，再由被上訴人傳真予劉榮燦，該債務產權分配表上應顯示二次不同之傳真時間或傳真號碼，不會僅顯示一時間，顯然債務產權分配表上之時間已被動手腳，不足證明被上訴人主張為真實。又傳真既兼具影印功能，如僅有上訴人保管之原本，則攸關五千萬元之債權債務關係，被上訴人焉不影印留底憑以為據之理，足證原本由被上訴人收執，複寫本由上訴人收執，故被上訴人無需影印留存，才屬真實。

⒎該債務產權分配表顯已因兩造認定而作廢無效，否則被上訴人還有何權利將依債務產權分配表應屬上訴人所有之二筆土地逕行出售予王素貞。

⒏該債務產權分配表係全部作廢，非部分變更：被上訴人就債務產權分配表第一、二、四、七、八項兩造應分配之土地、分擔之金額有所變動，而主張債務產權分配表僅部分變更，並非事實。

⒐原判決以埔潭段四四四地號土地，由上訴人於八十七年六月十七日出售予劉王登美，認定債務產權分配表仍有部分依協議履行，而採信被上訴人所稱債務產權分配表僅部分變更，顯有違誤：

①崙北段十九地號土地於先父死亡後，分配上訴人所有，被上訴人於七十八年十一月至七十九年二月間，勾結王素女，將之移轉至王素女名下，再以贈與名義移轉至被上訴人名下，八十年十月二十二日分產協議後，土地未分配被上訴人，其又於八十一年八月十五日再以買賣為原因過戶回王素女，於八十二年三月十日再以買賣為原因過戶回被上訴人。

②被上訴人於八十二、三年間將上述土地以四百萬元出售劉王登美，嗣於八十六年兩造父親死亡後討論安葬何地時，上訴人始知其情，惟因該地為農地，無法過戶予劉王登美。

③被上訴人隱瞞出售劉王登美之事實，持以向第一銀行北港分行抵押貸款，鑑價二百十九萬一千元，被上訴人稱實借為二百萬元，劉王登美知悉其情，甚為不滿，被上訴人遂要求上訴人將埔潭段四四四地號土地出售予劉王登美，以抵押貸款，故上訴人與劉王登美之買賣契約上載明以二百萬元賣予劉王登美以抵崙北段十九地號土地。上訴人願拿埔潭段四四四地號土地賣予劉王登美，正因債務產權分配表業已作廢，兩造仍存在合夥關係，被上訴人稱該二百萬元用於合夥事業，應由上訴人負擔，實為上訴人遭被上訴人欺騙所致。蓋如債務產權分配表未作廢，上訴人何須以將自己土地出售第三人抵償被上訴人之債務，而分文未得。

④崙北段十九地號土地又於八十六年十一月七日以買賣為原因，由被上訴人過戶於其妻鄭金麗名下，顯係假買賣，否則劉王登美焉不主張權利。

㈢原判決以八十七年六月二十五日之計算表，經上訴人自認簽名之真正，而判命上訴人應給付被上訴人八百七十五萬元，顯與事實不符：

⒈原審原證一已作廢，已詳如前述，自法從原證一變動延伸原證二之計算表，原證二無契約之形式與任何實質條文，計算表是被上訴人自己講，上訴人完全否認。

⒉原審原證二之計算表，並無上訴人應負擔第一銀行八百七十五萬元貸款之記載，其上數字係由被上訴人拼湊而成，被上訴人之請求，即屬無理。

⒊依被上訴人稱其於八十六年九月至八十七年四月底間償還第一銀行五百七十萬五千六百二十八元，惟上訴人如確實應負擔第一銀行八百七十五萬元，且係至八十七年六月二十五日兩造會同計算而得，焉有人於契約成立前即逕行清償銀行借款債務，事後向相對人請求代位清償之理。

⒋原證二計算表，除「土銀700萬一銀495萬乙○○」為被上訴人所書外，其餘均由上訴人親自書寫，而就土銀七百萬元，被上訴人陳稱因預慮上訴人不依約履行口湖鄉農會一千三百一十萬元之貸款，恐影響其於口湖鄉農會設定抵押之土地，先全數清償後，轉至土銀貸款，加上被上訴人處分部分土地清償，故土銀貸款剩七百萬元云云，惟：

①衡情焉同胞兄弟於契約成立之初，即預慮對方不履行？如有此疑慮，何以計算表上無關乎此任何實質契約內容或條文之約定？

②依原證九之合夥帳冊觀之，既非由合夥財產清償利息，則可證明其本金也與合夥事業無關。口湖鄉農會、土銀之貸款均與兩造合夥事業無關，無由上訴人負擔之理。

③被上訴人主張土銀之貸款於八十六年十一月二十一日及八十七年三月十日即已設定，並提出崙北段九、十地號土地登記謄本為證，惟查：

⑴崙北段九地號土地實際貸款絕非四百四十四萬元，崙北段十地號土地實際貸款絕非四百三十二萬元，被上訴人應提出清償證明，以證明係於何時清償多少錢，被上訴人以何處款項清償亦應證明，前筆土地係於八十五年四月二日所設定，其債務人為被上訴人、鄭金麗及王略，義務人為鄭金麗，後筆土地係於八十三年一月十三日設定，其債務人為被上訴人與楊綉蘭，義務人為被上訴人，與上訴人無關，亦與合夥事業無關，被上訴人如未能提出此筆貸款之流向證明，上訴人無需負此清償責任。

⑵八十六年十一月二十一日設定登記之土銀貸款最高限額為二百四十萬元，八十七年三月十日設定登記之土銀貸款最高限額為五百八十八萬元，債務人及義務人均為鄭金麗，與上訴人無關，亦與合夥事業無關，被上訴人應舉證為何此筆貸款本金債務或利息支出未在原證九出現，又口湖鄉農會貸款係於八十六年十一月二十四日、八十七年一月八日悉數清償，土銀貸款於八十六年十一月二十日、八十七年三月九日所借，二者有無何關係，被上訴人如何以前筆土地向土銀貸款之二百萬元，清償約三百六、七十萬元之口湖鄉農會貸款，二百萬元又流向何處？後筆土地據被上訴人稱共借得四百九十萬元，其流向何處？

⑶上揭二筆口湖鄉農會貸款，最高限額為八百七十六萬元，以實際貸得金額減二成計，即七百萬元，何有九百萬元需由上訴人負擔。而被上訴人未舉證曾處分何土地清償農會貸款，其既主張先清償七百萬元，再借六百九十萬元，二者相差僅十萬元，又何需處分上述土地。

⒌八十七年六月二十五日當天兩造初步會算，被上訴人以筆記之空白頁交上訴人書寫，復拿出口湖鄉農會之資料，邊唸邊由上訴人書寫，會算後上訴人依往常習慣在結束處畫一不規則線，再於其下簽名並註記日期，而該計算紙即留在被上訴人家中，詎被上訴人不知何時自書「土銀700萬一銀495萬乙○○」，再持之以為訴訟資料。

①上訴人清楚記得在親書此計算草稿紙時並無「土銀700萬一銀495萬乙○○」等文字，此顯係被上訴人嗣後添寫偽造持以為證，絕非兩造當時各持一枝原子筆書寫。此外上訴人所寫包括口湖鄉農會貸款債務之貸款編號與金額，但被上訴人所書寫則付之闕如，僅第一銀行、土銀之金額，計算草紙所顯示的，亦與被上訴人所述不符。計算表僅是一紙計算草稿紙，無任何法律上效力。

②原審原證二計算表所載上「王文祥：安北」「2135-5」，不應出現於正式契約書上，此出現亦足證明原證二為非正式之計草稿紙。

⒍計算表在「1609」貸款編號處，有「100」 及一百萬元之記載，後面有「素貞」字樣，當時被上訴人唸到此處時，表明此一百萬元應由王素貞負責清償，故才會在「100」後註明「素貞」。

⒎原審原證二之計算表又角上記載「一銀0000-000=825」，是被上訴人唸到上訴人應負責第一銀行貸款八百二十五萬元時，上訴人照寫並加總後質疑金額如何而來，被上訴人就此有所交代及計算，上訴人即將之寫在右上角，故當時加總計算出二千一百三十五萬元後，上訴人原以為已計算完竣，乃在「2135」之下方寫一「#」號，然被上訴人又表示還應加上五十萬元，惟對於該五十萬元，被上訴人前後之陳述不一致，縱其後稱「還登美五十萬」為真實，不應由上訴人負擔，更與第一銀行貸款無涉。參酌第一銀行北港分行九十年二月十五日一北港字第三九號函內容，再對照被上訴人就借款之陳述，可知被上訴人主張之金額，實係拼湊而來，殊不足採。

⒏依原審原證三、四、五，被上訴人於八十五年八月十七日以自己名義為借款人向第一銀行北港分行借款二千二百五十萬元，此與其於原審準備書三狀所述債務為二百七十三萬元不符。

⒐上訴人於原審陳稱知悉被上訴人告知之合夥狀況，與原審認定和被上訴人之訴求有誤差，上訴人所認知為被上訴人應拿出帳冊以證明其所述之債務確為合夥之債務而應由上訴人負擔，故當天有拆帳之過程，卻無認同拆帳結果之合意。當時在所謂計算表上僅有上訴人之筆跡及簽名，被上訴人之土銀貸款當天根本未提及，也同樣未提及「一銀495萬」此一金額，絕非原判決謂「特別區隔一銀、土銀，與一銀或農會二部分，並由原、被告各自於其後簽名」之情事。八十六年五月二十六日期間，正處台灣鰻魚外銷日本之黃金時期，鰻魚養殖戶應處於賺錢階段，從八十六年五月二十六日至八十七年五月六日之帳冊結餘三百零二萬七千六百十二元，可知被上訴人有謊報虧損之情事。被上訴人主張兩造合作生意近六年，約三、四月對帳一次，即由被上訴人保留最後、最新結算之結論資料，上訴人將其他資料取走，上訴人否認有其事。

⒑被上訴人提出八十六年五月二十六日至八十七年五月六日之帳冊，其上已載明盈餘逾三百萬元，益徵被上訴人有謊報虧損之情事。

㈣有關被上訴人於八十五年八月十七日持土地向第一銀行北港分行抵押貸款，上訴人有無對保問題：

⒈ 鈞院傳訊第一銀行北港分行承辦員黃清輝出庭作證，查黃清輝對於被上訴人於八十五年八月十七日向該行抵押借款金額證述為二千七百三十萬元，顯係與被上訴人串證之結果，因八十五年八月十七日之三筆土地抵押貸款共只有二千二五十萬元，非為二千七百三十萬。上訴人與黃清輝原來不認識，故黃清輝就兩造當事人之熟識情況所為之陳述為真實。

⒉銀行貸款之對保作業規定，連帶保證人一定要親自出面前往銀行對保，但可在該貸款銀行之其他分行為之，上訴人未曾在第一銀行之台北任何一家分行對保，第一銀行北港分行八十九年七月二十一日一北港字第二二八號函稱「甲○○係至本分行辦理對保手續」完全是憑書面上之記載回覆，絕非真正。蓋從黃清輝已表明上訴人未與其接洽，復稱上訴人因為是保證人所以一定有對保，再稱上訴人之對保，其有無親自對保，其已忘記，綜合判斷，係黃清輝與被上訴人熟識，遂違反銀行貸款連帶保證人應親自前往對保之作業規定，即予核貸，貸得款項悉數入被上訴人之帳戶，上訴人全然不知。該貸款金額是否用於合夥事業，因無帳冊可查，上訴人自無法認帳。上訴人實係因母親之要求，免去被上訴人之刑事責任，遂於八十六年五月二十六日會同訂立債務產權分配表，而讓步承認部分合夥債務。然於第二天表明作廢之意，被上訴人亦表同意，又繼續合夥一年。

㈤關於口湖鄉農會之貸款，上訴人何以要負擔清償責任問題：

⒈口湖鄉農會之貸款金額二千二百四十萬元，上訴人負擔一千三百一十萬元，被上訴人負擔九百三十萬元，被上訴人對於上訴人應多負擔之三百八十萬元，未詳予說明，又該貸款與合夥債務有何關係，被上訴人亦未清楚交代，上訴人否認應負擔該金額。

⒉細查被上訴人所主張上訴人應負擔之口湖鄉農會六筆貸款共一千三百一十萬元，其中僅有一筆「1404：甲○○、三百一十萬元」，是以上訴人名義所借，其他五筆皆非上訴人所借，顯無需負擔償還責任，另被上訴人應舉證「730楊綉蘭一百萬」、「1609：楊綉蘭、一百萬」、「1131：王略、一百萬」三筆貸款已償還部分款項，是何人出錢清償。

⒊上訴人曾於八十九年六月南下口湖鄉農會下崙分部親自查詢口湖鄉農會貸款情形，發現被上訴人盜刻上訴人之印章，早於八十年四月三日即偽以上訴人之名義在該行分部開立00000-0-0 活期儲蓄存款帳戶，並存入一萬元為開戶金，上訴人當即變更印鑑及申請新存摺，並申請歷年來所有款項往來紀錄，而取得九筆貸款之十一紙取款憑條，同樣之情形亦發生在楊綉蘭身上，上訴人否認上揭「1404」以「甲○○」名義所借之三百一十萬元為上訴人所借，果為被上訴人所借，即與被上訴人無關，更與合夥無關，自應由上訴人清償，無需寫在原證二之計算紙上，再列為上訴人分擔之理。

⒋上揭帳戶確實係被上訴人偽開，因八十年四月三日正值上訴人出國之日，開戶時上訴人不在國內，自不可能將開戶與出國同時為之。

⒌口湖鄉農會九十年七月五日九十口農信字第二二六四號函檢附之八紙契約書末頁，除對保時間為八十五年六月六日其契約書上「甲○○」之簽名確為上訴人所簽之外，其餘均非上訴人所簽。上訴人曾應被上訴人之要求二次至口湖鄉農會對保，每次對保至少再空白契約書末頁簽名處簽名二紙以上，第一次至少簽二紙，即對保時間為八十二年十月十二日及八十三年三月十三日之二紙，第二次最少簽有四紙，即對保時間為八十四年三月十八日之三紙及八十五年六月六日之一紙，惟簽名時均未載入時間，被上訴人亦僅以合夥需貸款支應，未就其用途及貸款多少詳予告知，上訴人雖對保二次，每次簽有多紙，以為是一事數份同一筆貸款之契約書，不知所簽者竟為數筆貸款之契約書。

理由

一、乙○○起訴主張：兩造前共同經營鰻魚生意，由伊為借款人，向第一銀行及農會辦理貸款，嗣雙方清理產權，於八十六年五月二十六日協議分配債務及產權，再因彼此金錢往來結算，甲○○於八十七年六月二十五日親筆書立計算表，確定其應負擔之債務為二千一百八十五萬元，詎甲○○竟不履行前開約定，而伊已代甲○○償還第一銀行貸款八百七十五萬元，爰依八十七年六月二十五日之計算表及代位清償之法律關係，請求甲○○給付八百七十五萬元及自八十七年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之九點一二計算之利息。甲○○則以：伊與乙○○係兄弟，兩造共同經營鰻魚養殖場，但伊從未獲實際經營合夥事業帳冊等相關資料，八十六年五月二十六日伊係以知悉之意簽名於債務、產權分配表上，並無債務承擔或接受乙○○分配之真意，況該分配表嗣後已作廢；再者，八十七年六月二十五日之計算表，亦係乙○○書立簡單之數字向伊說明農會銀行貸款，伊以知悉之意簽名，並非承擔債務之意思等語，資為抗辯。

二、乙○○主張：兩造前共同經營鰻魚生意，因景氣不佳之影響，乃於八十六年五月二十六日協議分配債務及產權，伊共負擔債務三千三百八十五萬元，甲○○負擔債務一千六百三十五萬元，嗣因彼此金錢往來結算，甲○○應負擔之債務乃變成二千一百八十五萬元，業據提出八十六年五月二十六日債務、產權分配表影本一份、八十七年五月二十六日計算表影本一份為證（見原審卷第十二、十三頁）。甲○○對於債務、產權分配表及計算表由其所書並簽名，並不爭執，惟辯稱：該八十六年五月二十六日債務、產權分配表嗣後已作廢，伊雖簽名於八十七年六月二十五日之計算表上，然僅為乙○○告知貸款狀況，伊簽名僅為知悉之意，並非負擔債務，而該計算表僅為草稿紙，不具契約之形式，無法律上之效力等語。經查：

㈠兩造曾於八十六年五月二十六日簽訂債務、產權分配表（即原審原證一），且債務產權分配表係由甲○○所書寫，兩造並各自在其上簽名，為兩造所不爭執，而證人即兩造之母楊綉蘭於原審證稱：「協議書（即債務產權分配表）是他們兄弟自行磋商，我有聽到在場，後又聽乙○○說要合」、「所謂又要合作是指合作鰻魚生意，原證一之分配表是他們兄弟自己商量，有無作廢我不清楚」（見原審卷第一二一頁），嗣於本院證稱：「寫債務產權分配表，除了他們二人外，還有我及第三媳婦在場，他們寫完後沒有拿給我看，也沒有叫我做見證，事後也沒有人拿給我看」（見本院卷一第一○○、一○一頁），再參以依該債務、產權分配表所載分配予甲○○之埔潭段四四四地號土地，後由甲○○於八十七年六月十七日出賣予劉王登美，有台北地檢署檢察官八十八年度調偵字第三四一號起訴書影本在卷可憑（見原審卷第三八○、三八一頁），分配予甲○○之安南段二六三地號、安北段五一○地號土地，嗣後卻由乙○○於八十六年八月二十一日出賣予王素真，事後王素真始知有債務產權分配表之事，亦經證人即兩造之姐王素真於原審及本院證述屬實（見原審卷第三四九頁、本院卷一第一○一頁），是該八十六年五月二十六日債務、產權分配表有部分未依協議履行，但仍有部分依協議履行，堪信乙○○所主張該債務、產權分配表有變更一節為真實。甲○○雖抗辯：債務、產權分配表已作廢，並由乙○○以紅筆在原本上註明「作廢」二字，惟並未舉證以實其說，甲○○之抗辯，自難率予採信。至證人楊綉蘭雖於本院證稱：「債務產權分配表是乙○○寫的」（見本院卷一第一○一頁），惟此與兩造之陳述不符，應屬記憶錯誤所致，自不足採為有利於甲○○之證據。

㈡至八十七年六月二十五日之計算表，除「土銀700萬一銀495萬乙○○」為乙○○所書外，其餘均由甲○○親自書寫，並在其上簽名，為甲○○所自承（見原審卷第五○頁、本院卷三第三九頁）。甲○○雖辯稱：該計算表係乙○○告知合夥貸款狀況，簽名僅為知悉之意，不具契約之形式等語，然就該八十七年六月二十五日之計算表之形式觀之，乙○○於「土銀七○○萬」、「一銀四九五萬」等字樣之後簽名，甲○○係於「一三一○＋八二五＝二一三五＋五○＝二一八五」等字樣之下簽名，再其上則有「一銀0000－000＝八二五」，農會「0000000」、「七三○　一○○」、「0000　000」、「0000000」、「0000000」、「七三五　三○○」之記載，而一三一○則為三一○、一○○、一○○、四○○、一○○、三○○之加總；當時在場之證人劉榮燦證稱：「我在場，但不知數目，詳細內容不知，只知是在拆帳」、「他們在合夥作鰻魚生意、父親過世，有債務，所以他們清算債務」，證人王素女證稱「有在，但我們不知內容，只知在拆帳」（見原審卷三四八、三四九頁）；衡情如乙○○僅單純係將合夥貸款狀況告知甲○○，則無庸特別區隔一銀、土銀，與一銀或農會二部分，並由甲○○、乙○○各自於其後簽名，再者證人劉榮燦、王素女均證稱兩造在拆帳，堪信乙○○所稱八十七年六月二十五日之計算表係結算合夥債務，甲○○應負擔二千一百八十五萬元為真實。甲○○抗辯：僅為知悉之意，且該計算表僅為草稿紙，不具契約之形式，顯不足採。至甲○○另抗辯：計算紙上「土銀700萬一銀495萬乙○○」等文字，為乙○○事後添寫偽造，惟甲○○並未舉證以實其說，甲○○此部分之抗辯，亦難率予採信。

㈢甲○○又抗辯：乙○○未詳予說明，第一銀行及口湖鄉農會之貸款與合夥債務有何關係，甲○○否認應負擔該金額等語。然查，兩造共同經營鰻魚生意期間，乙○○曾多次以甲○○名下之土地向第一銀行北港分行辦理抵押貸款，並由乙○○為債務人，甲○○則為連帶保證人，且甲○○係至第一銀行北港分行辦理對保，業據第一銀行北港分行辦理以八十九年七月二十一日一北港字第二二八號、九十年二月十五日一北港字第三九號函覆屬實（見本院卷一第二○四至二○六頁、卷二第一六四至一七○頁），而甲○○亦自承約定書上之「甲○○」係其親自簽名（見本院卷一第二一二頁）；另甲○○曾在口湖鄉農會開戶，並向該農會辦理貸款，亦據該農會以九十年七月五日九十口農信字第二二六四號函覆並附開戶及貸款對保相關資料在卷足憑（見本院卷二第二四○至二四九頁），甲○○亦自承親自至該農會對保（見本院卷二第二一四頁）；顯見向第一銀行及口湖鄉農會辦理貸款確有經過甲○○之同意，否則甲○○應不會前往對保，而此部分貸款既於八十七年六月二十五日經兩造會算過，甲○○抗辯：乙○○未詳予說明貸款與合夥債務有何關係，而否認應負擔該金額，自不足採。至甲○○復抗辯：口湖鄉農會之帳戶係乙○○所偽開，且除對保時間為八十五年六月六日之契約書上「甲○○」之簽名為其所簽之外，其餘均非其所簽等語，然查，甲○○在口湖鄉農會之帳戶若確係乙○○所偽開，衡情甲○○應不會前往對保，甚而於對保時發現遭乙○○所偽開，並辦理鉅額貸款，亦會向該農會或乙○○表示異議，並追究相關責任，甲○○竟於兩造會算合夥債務後，始作如此主張，顯與常情有違，復未舉證以實其說，甲○○此部分之抗辯，亦委無足採。

㈣綜上，兩造間合夥經營鰻魚生意，合夥結算結果，甲○○應分擔之債務為二千一百八十五萬元，則乙○○依原審原證二之計算書結算之結果，請求甲○○給付其中之八百七十五萬元，為有理由。

三、乙○○又主張：依甲○○應分擔第一銀行部分之貸款，伊已代為清償五百七十萬五千六百二十八元，依代位清償之法律關係，甲○○應給付伊八百七十五萬元，及自八十七年六月二十五日起，按第一銀行貸款利率百分之九點一二計算之利息等語。然查，縱乙○○所稱已代為清償五百七十萬五千六百二十八元屬實，其卻依代位清償之法律關係，請求甲○○給付八百七十五萬元，顯屬無據，況兩造合夥鰻魚生意之貸款，皆由乙○○出名為借款人，則乙○○清償自己為主債務人之債務，並無何代位清償之問題，再者兩造依原審原證二號計算表結算合夥債務，並未約定清償期與利率，甲○○仍應自受催告後始負遲延責任，縱認甲○○應分擔第一銀行之貸款，然乙○○既係基於原審原證二號計算表結算合夥債務後，請求甲○○給付其分擔之債務，亦與第一銀行貸款利率無涉，故乙○○主張依代位清償之法律關係，請求甲○○應給付八百七十五萬元及自八十七年六月二十五日起按週年利率百分之九點一二計算之利息，為無理由。

四、綜上所述，乙○○主張：兩造前共同經營鰻魚生意，經依原審原證二之計算表結算之合夥債務結果，甲○○應負擔之債務為二千一百八十五萬元，為可採；乙○○另主張：伊已代為清償甲○○應分擔第一銀行之部分貸款五百七十萬五千六百二十八元，依代位清償之法律關係，甲○○應給付伊八百七十五萬元，及自八十七年六月二十五日起按週年利率百分之九點一二計算之利息，則為不可採。從而，乙○○請求甲○○給付八百七十五萬元及自八十八年三月二十一日（起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。乙○○逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則，原判決就前開應准許部分，判命甲○○如數給付，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為假執行及免為假執行之宣告；暨駁回乙○○其餘之訴及該部分假執行之聲請，核無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認並不生影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。